法治经济，是指国家通过制定法律、法规，调整经济关系，规范经济行为，指导经济运行，维护经济秩序，使整个经济逐步按照法律预定的方式快速、健康、持续有序地发展。法治经济的完整内涵应包括下列内容：有着完善的市场经济法律体系和健全的法律与经济互动机制，民商事活动和私权利得到充分维护，国家宏观调控法律化，社会经济可持续发展和社会基本公平得到有效保障。德国作为当今世界上少数较成功实行法治经济的国家之一，对我国完善社会主义市场经济法律体系有着重大的启示作用。

社会主义市场经济是法治经济。法治经济是按照经济规律运作的经济，它是有法可依的；法治经济的另一面是信誉经济，要减少交易的成本达到双赢的目的，交易双方必须诚实守信。所以，这种经济实质上是法治与德治统一的经济。没有诚实守信相伴的法治经济必然得不到社会和公众的认同，诚实守信的失落则会导致社会凝聚力的涣散，市场效率降低，风险增大。法治与诚实守信，它们共同规范着人们的行为和价值取向，在潜移默化中成为一种社会经济秩序和为社会大多数人认同的自律准则，二者共同作用、相互促进。

诚实守信是道德约束的核心，它要求各自独立的市场主体之间在经济往来交易中讲信用，杜绝欺诈行为。市场竞争是公平的竞争，是在规范的经济秩序中进行的，它拒绝欺诈，排斥投机取巧，鄙视一切不守信用的行为。这就是说，法治经济在本质上是信用经济，诚实守信是市场经济法律制度的基本原则，是所有市场主体在经营活动中必须遵守的行为规范。

没有诚实守信，法治的作用就难以发挥。当人们不讲诚实守信的时候，法治经济就失去了信誉的基础。诚实守信和法治经济是相互支持的，一方面，许多复杂的交易需要法律和道德同时起作用，缺少任何一方都是不可行的。另一方面，法律制度越健全，不讲道德的成本就越大，人们就越讲道德；反之，只有在一个人们比较重视道德的社会里，法律才真正发挥作用。法治和诚实守信这种相互联系和相互作用的情况我们从契约承诺中可以看得更加明晰。市场交易要通过契约来实现，因此，必然要制定实施有利于契约履行的各种规则，这是法治的表现。然而，仅止于此还是不够的。任何契约的履行，无不是建立在诚实守信交易的观念上。如果双方中的任何一方不讲信用、不守信义，再好的契约也只能是一张白纸。就契约本身来说，它具有平等的品质，在平等的基础上它要求缔约人意思表示真实明确，诚实不欺。正是在契约中才确证了自身的人格，体会到做人的品位和实现着做人的价值。从“重合同、守信用”，“信守”契约只能存在于有道德的人之间。契约所要求的道德是合理的道德，“人而无言，不知其可”，“人无信不定”，契约所要求的道德是立己立人，平等待人，利己利人，诚实生活，各得其所，不害他人。契约的核心是承诺，没有承诺就没有契约，承诺消除当事人的恣意妄为和任性变更。诚信是人们内在意志的坚定信念和外部行为的基本准则，诚信集中表现在承诺上。在法治经济的条件下，市场交易始于“诚实守信”终于“诚实守信”，从而才能生意兴隆事业发达，这正如人们常说的“誉从信中来，利从信中来”。信用是最重要的财富，同时又是进一步获取财富的财富。所以，江泽民同志语重心长地指出，“没有信用，就没有秩序，市场经济就不能健康发展。”总之，法治经济讲法治也要讲诚实守信，在社会主义市场经济中，法治是外在的约束，诚实守信是内在的自律，两者是天然的依托与伴侣。

人类社会总是在向前发展的，人类自身总是在不断寻求解放的，经济的发展、政治的民主和社会的稳定是每一个有理性的人的愿望。中国人民也一直在努力寻找实现这一目标的途径，但走了很多的弯路。邓小平作为一位伟大的领袖，给中国人民指出了一条光明的大道：发展经济。其实这并不是说以前中国不想让老百姓过上好日子，只不过是把发展经济作为政治斗争的附庸，为了政治什么都可以不顾。人们都在意识形态领域里寻找愿望的满足，这毕竟不是解决问题的根本途径。把发展经济作为首要任务，发展社会主义市场经济，这是邓小平的一大贡献。改善人民的生活，满足人民的物质生活需要，这才是贫穷中国寻求发展的根本。于是全国上下，发财致富这一长期以来被压制的欲望此时此刻得到淋漓尽致的满足。发财致富本无可厚非，但这并不意味着我们可以为了金钱，什么都可以干。唯利是图、假冒伪劣、坑蒙拐骗不是我们发展经济的初衷，也不是我们发展经济的手段。看来市场经济并不意味着放任自流，它的发展，需要规范和引导。如果有人能熟知市场经济的规律，并且足够的理性；如果有十分健全的规则约束、引导经济的发展，那么市场经济就会健康发展。但是，人无完人，规则作为主观见之于客观的产物也难保无懈可击。市场经济只有在经济规律、理性、人、法律的互动中获得健康的发展。而理性、人、法律的互动就是法治。从寻求积极目标的过程来看，市场经济就是法治经济。

所谓市场经济就是充分发挥市场规律这只看不见的手的作用，实现资源的配置。市场经济的发展就是在自由、平等的基础上寻求利润的最大化。市场经济要求每一个市场活动主体都具有足够的活力，都能自主地充分展现自己的活力，全面实现自己在各个方面的能力与价值。为此，市场经济主体就会不断寻求自由，比如人身自由、财产自由和契约自由等等。没有这些自由，就不成其为市场经济。但是市场经济中的自由，不是能够自我保护和保证的，它会受到来自多个方面的破坏：相对的市场经济主体对自由的侵犯，自身对于自由的滥用，政府或者国家对于个体自由的侵犯。这三个方面有任何一个方面被放任，都可能毁坏整个自由。要制约其中的每一因素，只有法律是不行的，还必须要有法治。因为没有与理性形成互动的法律，大多只能是头痛医头，脚痛医脚，这样的法律只能产生一些短期效应。有时它甚至会损害经济主体的自由。只有在法治国家中，法律才是保障自由的法宝，才是实现自由的途径。首先，法治为自由设置范围和轨道，以便市场经济主体充分享有自由而又不至于滥用自由；其次，法治制裁侵犯他人自由的违法犯罪，而且对于侵犯他人自由权利者无一例外地加以制裁，防止对于自由的侵犯，保护自由；再次，法治或法治国家严格约束权力本身，防止国家权力的放任，使自由没有来自国家的威胁或者侵犯。如果说前两个方面，在非法治状态中还可以勉强做到的话，那么，第三个方面就非法治或法治国家而不能为。

市场经济主体为了充分展现自己的活力，全面实现自己在各个方面的能力与价值，还要求平等。他们为了取得与其他主体同等的机遇，就一定会要求与其他主体一样具有平等的发展权利。平等的发展权利是任何市场经济主体都需要，都应当具有的。比如说，市场交易是市场经济中最经常的行为和现象，而市场交易之中最需要的前提条件是交易的各方是平等的。虽然市场经济讲求的价值规律对于任何主体都是平等的，但是在具体的市场行为中，靠市场本身并不能实现市场经济主体的平等。这就需要能满足市场经济平等要求的一视同仁的法律规则，但仅有记录或确认这些规则的法制是不够的。要真正实现市场经济的平等，必须要有法治来保障，并在法治或法治国家中得以实现。

在市场经济中，法治所能提供的不仅是自由和平等，还有许多其他方面的人的基本权利。在许多法治国家，它们还通过对人的基本权利的保障，为人们从事经济活动提供最基本的条件。

总之，市场经济的发展需要法治的保障。为了适应市场经济的需要，我国必将建立形成完整的市场经济主体的法律制度，市场经济运行的法律制度，市场经济宏观调控的法律制度和市场经济社会保障的法律制度等等，形成一种法治状态。同时我们也应该看到，市场经济的发展也为法治的形成提供物质上的保证。法治作为立法、执法、司法、守法这么一个完整的过程，它无时无刻地不需要经济的发展为其提供物质基础。另外，市场经济所追求的平等、自由，也是法治题中之义。

在市场经济与法治的相互依赖和相互作用中就形成了法治经济，它是市场经济高度发展的产物，也是人类对法治社会不断追寻的结果。我国的市场经济是从自然经济和产品经济发展而来，而且与它们有很大的不同。自然经济主要依赖的调整手段是伦理，它又称伦理经济；产品经济主要依赖的调整手段是行政，又称为行政经济；市场经济的调整手段主要是法律，又称法治经济。其实，每一种经济体制都有它自身的特点，在一定的社会环境之中，都会导致一些在其他经济体制中不会产生或难以产生的社会问题。市场经济也会带来一些不同于自然经济和计划经济的社会问题。经济的市场化，以及市场经济的形成，必然导致经济活动比历史上任何时代都更加纷繁。交易规模扩大、交易频率加快，各种经济纠纷会纷至沓来。面对不断激增的经济矛盾与纠葛，模糊的伦理手段已无济于事，机械的行政手段又有碍发展，只有法律手段才可能为其提供既有严格规则又有自由活力的现实道路。严格的以法律作为最高准则——坚持法律至上的社会观念，就成为了现实的期望。于是，法律开始对市场经济的主体予以确认，对市场经济的运行予以调整，对市场经济的发展予以保护。具体地说，法律对市场经济主体的成立条件、法律资格、权利义务都予以具体规定。法在市场经济中的主要任务就是如何保障市场经济的正常运行。市场生产要素的流动，再不是由政府计划、配额、分配，而是在市场中自由地进行。法为市场提供完备的运行规则，确保纷繁的市场能有序地运转。市场经济中的各项权利须依法行使，各项义务须依法履行。市场经济中的各种越轨行为都由法予以界定，予以处罚。当然这并不是说，市场经济就不需要道德和行政的手段，相反它更是对道德和行政手段的充分利用。因为，法治中的法首先是建立在道德的基础上的，而对行政手段的运用也是必须有法律依据的。可以说高度发展的市场经济，兼收了自然经济和产品经济的优点。

以上我们主要是在一国之内谈论法治对市场经济发展的巨大作用，而市场经济的发展最终会突破国界的，经济的全球化是不可阻挡的趋势，这是市场经济本身的规律使然。也就是说，法治国家只是法治发展的首要阶段，为了适应市场经济发展的规律，法治国家还要走向法治社会。只有法治社会才能完全满足市场经济对于法治的需求。随着市场经济的发展，在法治国家也不能完全满足市场经济的发展需要的时候，如果法治的发展能够提供进入法治社会的现实可能性，法治就会适应市场经济等各个方面的要求由法治国家向法治社会过度，从而为市场经济提供更好的制度背景和社会背景。那时的法治就会在更广泛、更深刻的意义上促进市场经济的进步发展。但是目前我们也已看到，全球法治状态的形成是一件十分困难的事情，国家的贫富差别、不同的经济形态、不同的法律等等都在阻挠其形成。

在经济全球化的今天，我国不仅有内部的问题，更面临着国际上的挑战。权钱交易，政治腐败在我国从计划经济向市场经济转轨的今天，无时不在阻碍健康经济秩序的建构。我们应该清醒地认识到，法治的形成是一个动态的过程，而在这一过程中，对“善法”的追寻要受到方方面面的限制，而法律对市场的干预有时也会妨碍经济的发展。我们不能仅仅强调法律的功能作用，法律更要体现自身的本质，表达出自由、平等、公正的理念。如果把法律理解为只是一种为达到目的的工具，作为制定法律的政府就有可能为了需要随意制定法律，这将是很危险的。这不仅与法治国家的理念背离，而且有可能违背市场经济的发展规律，危害市场经济的有序发展。市场经济应该是法治经济，这是市场经济自始自终的追求。

背景：改革开放和现代化建设以来，我国经济社会发展取得了举世瞩目的成就。但与此同时，资源消耗急剧增加，环境压力越来越大。就资源而言，我国资源禀赋较差，总量虽然较大，但人均占有量少。据有关部门提供的资料，45种主要矿产资源人均占有量不到世界平均水平的一半，人均淡水资源量仅为世界人均占有量的1/4，人均耕地只有1.4亩，不到世界平均水平的40％。就环境而言，我国环境污染形势十分严峻。在七大水系中，有近六成的断面受到不同程度的污染，其中劣V类水质断面占27％；去年在开展环境监测的522个城市中，有近四成的城市空气质量劣于国家二级标准。这些情况表明，资源和环境已经构成对我国经济社会可持续发展的双重约束，如果继续沿袭过去那种粗放型的经济增长方式和浪费型的资源利用模式，势必造成资源难以为继、环境不堪重负的局面，经济发展将因失去支撑而不可持续。因此，发展循环经济这个课题就摆到了我们面前。

循环经济是一种新的发展理念，是对传统的经济发展理念、资源利用模式和环境治理方式的重大变革。因此，必须用科学的理论来指导，必须用强有力的法律手段来引导、规范和保障循环经济的发展。“十一五”规划纲要提出，要贯彻依法治国基本方略，形成中国特色社会主义法律体系，并把可持续发展方面的法律作为中国特色社会主义法律体系的重要组成部分，其中就包括制定和完善循环经济方面的法律法规。从理论与实践的结合上抓紧制定一部发展中国特色循环经济的法律，把循环经济的发展纳入科学化、法制化轨道，是我们面临的一项共同任务，也是我们的一项共同责任。

突出重点，着力解决主要矛盾

• 突出加强节能节水；加快推行清洁生产
• 加强资源综合利用；推进资源循环利用

我国循环经济的发展总体上尚处于初始阶段，实践经验还很不足。即循环经济很大程度上不是系统的、完整的，而是单项的、分散的。有的还只停留在理念上，没有落实到实践中。受历史条件和现实情况制约，当前立这部法不可能面面俱到，一定要突出重点，解决主要矛盾。这部法律的宗旨是要完整地、准确地把党中央关于大力发展循环经济的主张、决策转变为国家意志，成为全国各级政府、各企业事业单位和全国各族人民一体遵循的行为规范，充分体现经济发展、资源节约、环境友好、人与自然和谐这四者的相互协调和有机统一。

当前和今后一段时期，发展循环经济的重点任务，一是要突出加强节能节水，健全节能、节水技术和监督管理体系，完善用能、用水标准，扩大节能、节水产品认证范围，实行能效标识制度和定额管理。二是要加快推行清洁生产，鼓励和支持企业使用清洁的能源和原料，采用先进的工艺技术与设备，加强和改善管理，从源头上削减污染，提高资源利用效率。三是要加强资源综合利用，提高矿产资源综合开发和回收利用水平，加强对冶金、石化、化工、建材等重点行业废弃物排放的监管，提高废渣、废水、废气、余热的综合利用率，并综合利用各种建筑废弃物和农业废弃物。四是要推进资源循环利用，鼓励科学的生产和消费方式，大力发展旧物调剂使用，可再生资源回收利用和产品的再制造，实行生产者责任延伸制度，推动钢铁、造纸、塑料、玻璃等行业的资源再生利用，促进废旧金属、废旧轮胎、废旧塑料和废旧电子产品回收利用。在制定循环经济法时，应当紧紧围绕上述发展循环经济的几个重点问题，认真研究相关政策措施，及时总结经验，制定出切实可行的法律规范。通过解决突出问题和主要矛盾，逐步健全发展循环经济的法律制度。在实施过程中，我们再去不断总结经验，进一步修改、补充和完善。

注重发挥市场、政府和企业等方面的综合作用

• 依靠法律来激励的“自律”机制
• 依靠法律来约束的“他律”机制

在推进循环经济发展的过程中，要注重发挥市场在配置资源中的基础性作用、政府的主导作用、企业的主体作用，形成推进循环经济的整体合力，为建设资源节约型、环境友好型社会提供体制和机制保障。在法律框架中，要全面体现激励和约束这两个方面的机制和举措。在激励方面，要规定和实行有利于资源节约和循环利用、环境保护和污染治理的财税、价格、投资和金融政策，鼓励企业开发和应用发展循环经济的先进适用技术，增强企业发展循环经济的自觉性、积极性和主动性。在约束方面，要对消耗高、污染重、技术落后的工艺、设备和产品实施强制性的淘汰制度，规定它们退出生产和消费领域的期限。对达不到节约资源、环境保护要求的企业和项目，一律不允许生产，不允许建设，使法律对它们有硬的约束。我把这两个方面的机制，概括为依靠法律来激励的“自律”机制和依靠法律来约束的“他律”机制，也就是用法律手段鼓励循环、惩罚浪费。要通过这部法律，调整好经济效益与资源环境效益的关系，调整好企业效益与社会效益的关系，调整好局部与全局的关系。

明确法律责任，强化法律监督

• 明确各种违法行为的责任
• 确保法律的有效贯彻实施

当前，“有法不依、执法不严、违法不究”的现象在资源节约和环境保护方面尤为突出，严重影响资源节约型、环境友好型社会的建设和依法治国基本方略的贯彻落实。这次制定循环经济法，意在通过这部法律的实施，能够遏制资源能源消费增长过快和环境污染加剧的势头。因此，这部法要明确规定各种违法行为的责任，确保法律的有效贯彻实施。要按照权责明确、行为规范、监督有力、高效运转的要求，加大对违法行为处罚的力度，建立一套完备的评估检测体系和执法监督体系。各级政府要依法行政，带头守法，严格执法，严查违法。发现违法行为，不管涉及到谁，都要一查到底，绝不允许违法行为得不到纠正，绝不允许严重危害群众利益的违法责任人逍遥法外。只有这样，才能使循环经济成为真正意义上的法治经济。

立意要新，在求精、适用、管用上下功夫

• 制定能源法；修改节约能源法、煤炭法、电力法
• 制定节约用水的法规、节约原材料的法规

我国循环经济的发展刚刚起步，许多制度还需要进一步探索。循环经济法要把实践中行之有效而又比较成熟的做法、措施和政策先用法律的形式固定下来，在实践中不断修改完善。因此，对这部法律来说，条文不求多，但求精；不求面面俱到，但求重点突出；不注重理论阐述，但重在内容过硬。一句话，就是要适用、管用，要有极强的针对性和可操作性。为此，在起草过程中要集思广益，充分听取各方面的意见，走民主立法、科学立法的路子，从实践中来，再到实践中去。

我国地域辽阔，人口众多，各地发展水平差异较大。这种发展很不平衡的客观现实决定了我国的法律不可能规定得过于细致，需要各个地方和部门根据不同情况和需要制定配套的法规规章。因此，在制定循环经济法的同时，我们还应同时抓好有关法律和配套法规的制定和修改工作。根据全国人大常委会和国务院的有关工作安排，当前应抓紧的立法与修订工作包括：制定能源法；修改节约能源法、煤炭法、电力法；制定节约用水的法规、节约原材料的法规；促进废旧家电回收处理的法规、节约石油的法规、建筑节能的法规；促进墙体材料革新的法规、包装物和废旧轮胎回收等资源节约与综合利用的具体规定等。争取在循环经济法生效的同时使相当一批的配套法规也能够公布实施。

自亚当·斯密提出“看不见的手”这一经济学的基本洞见以来，它便成为一条家喻户晓的教条。一般人看重这一见识，多是着眼于它深刻揭示了人类财富生产的一个重要的动力源，却往往忽略了其中还有着更深一层的哲学人类学的含义：人类在道德上尽管不完美，或者可以说，恰恰因为其不完美，他可以在一种无形力量的作用下造福于同胞。这种源于曼德维尔、至斯密而臻于完善的学说，使得不绝如缕的“性善”“性恶”之争，从此获得了一个全新的思考维度。我们不妨借用宋明理学的一句名言，把它称为“存天理，疏人欲”。这一见识，可以说是人类自有“人性”的自我意识以来，从未见于史乘的一个大发现。

人欲无所不在，但若想让它变成那只有着神奇功效的“看不见的手”造福于社稷，却必须有一定的秩序相配合，此即斯密有关“法律和制度”与国民财富之关系的另一洞见。他这种法律与制度观的重要性虽然绝不亚于前者，却因为缺少一句可以让人过目成诵的格言式表述，故也从未取得前者那样的知名度。因此，作为一种检讨对象的制度与法律，在经济学领域的话题清单中时隐时现，其地位远不像“分工”与“交换”的概念那样牢不可破。尤其是第二次世界大战以后，西方国家的福利主义民主制度顺利运行，使得经济学研究与这一斯密传统渐行渐远，日益把既有规则作为不必质疑的前提，于是它也失去了制度批判和规范性探索的锋芒。在很多经济学家那儿，用布坎南的话说，它成了一门“告诉政府应当如何征税、如何运用征税权……即向政府决策人提供建议”的技术。以此观之，它似乎又退化成过去的“宫廷理财学”（Kameralismus；又译“官房学”）了。

这个今天看上去十分陌生字眼，说的是一种什么学问呢？在常见的经济学词典中，它被定义为“以国家的收入作为国家繁荣的唯一衡量标准的学说”。这种大体上形成于17世纪日耳曼地区的学问，几乎完全从商业活动对政府的价值这个角度来看待经济现象，所以它并不赋予经济学以独立的地位，而是以一种十分独特的方式，把经济学与政治学链接在一起，将其列为“国家治理学”（Staatswissenschaft）一个分支，这大概是德语地区后来的理论经济学中由“国族”（Volk）取代“政治”（political）过程的滥觞。历史上熟谙这门学问的人，也相应地被称为“宫廷理财专家”（kameralist），他通常既在大学里教书，又身兼王公贵胄的经济顾问，专注于如何为朝廷增加财税，探究贸易过程是否对自己的主人有利。一言以蔽之，他的核心任务是提高“国家财力”，因此如何约束政府的敛财能力，自然就不会进入他的视野之内。马克思曾经把这种“宫廷理财学”称为“各种知识的杂拌，满怀希望的德国官僚候补者必须通过的炼狱之火”（《资本论》第1卷跋）；恩格斯则说它是用经济学佐料调制的大杂烩，“对于准备应考官职的人倒是很有用处”（《马恩选集》卷2，37页）。话虽刻薄，无疑都是中肯之论。

在当代条件下，财政家天下的政治早已成为明日黄花，然而在布坎南等人看来，这种意义上的“经济学家”并未消失，只是改换了主人而已。他们或是就职于肩负福利与建设大任的政府，或是担任各种利益集团的代言人。这些当代“宫廷理财专家”的职责，就是专门为政府或利益集团提升攫取公共资源的能力出谋划策。正是由于这种经济学过度泛滥的结果，才形成了令布坎南忧虑的如下局面：“那些聪明的大玩家按照自己的利益操纵现行规则，众人竞相效仿的不是圣贤，而是这些耍小聪明的人。聪明人比比皆是，智慧日益贫乏。”

当然，这种情况的发生，需要一个大的社会政治背景，即公众和经济学家大都认为现行政治游戏规则无碍于经济体的健康。福利主义的民主体制在第二次世界大战后的近30年里，确曾带来了给人深刻印象的繁荣，怀疑与批判的精神自然不易发生。然而，在进入1970年代以后，由石油危机引起的价格变动所触发，这些规则却逐渐暴露出一系列问题，此后欧美发达社会便进入了一个所谓的“滞胀期”。它的突出的特点是，经济停滞和高通货膨胀率相伴，政府开支居高不下与高失业率并存。这既是日益扩大的福利规模的结果，也与利益游说集团的蜂起和由此导致的议会民主制对政府的约束失灵有关，由此导致了令整个社会难以承受的“民主赤字”。

按布坎南等人的说法，对这种“民主赤字”的传统解释或辩解一般而言多诉诸于以下几个因素：一是公共产品的相对成本的增加，支出的扩大可能只是这种成本提高的反映。其二，公共产出的性质属于萨缪尔森型公共产品，因此存在着“消费上的规模经济”。其三，历史地看，政府支出的某种比例（比如GDP的30%或40%）是否意味着政府规模过大，并没有一定的客观标准，它只能是民主议事日程反映选民愿望的结果。

但是，如果普遍出现了一种舆论倾向，认为民主选举的约束力已经失效，政府规模有增无减的现象，必须用现行规则之外的手段加以终结，这些解释就站不住脚了，它要求经济学家必须把眼光移向控制政府的现行规则之外。也即是说，要想革除这些由政党、压力集团和议会制民主共同导致的弊病，我们必须从思考作为“规则之规则”的宪法架构入手，探索制定政治游戏的“元规则”，此即宪政经济学的立意所在。布坎南从公共财政研究中发展出来的宪政主义范式，虽是肇端于他的《同意的计算》一书（与瓦格纳合著，1962年出版；中译本见中国社会科学出版社，2000年），但他其后在宪政经济学上的锲而不舍，却一定有一个大背景的激励在。这个大背景，便是本书中所提到的“1970年代后期的政治辩论似乎表明，爆炸性政府扩张的时代可能正接近尾声”。我们今天读布坎南，应当先对这一段距今并不久远的经济史了然于心。

其实，从“宪政主义”的视角研究经济的做法，并非布坎南等人所首创。对这种理论最早做出系统阐述的，是被哈耶克称为“百年来德国社会哲学领域所产生的最严肃的思想家”欧肯（Walter Eucken）及其在弗莱堡大学的法学家同事鲍姆（Franz Böhms）等人。由他们在1930年代开创的“弗莱堡学派”，在检讨德国社会从魏玛到纳粹时期的整体失败时，引入了“经济宪法”（Wirtschaftsverfassung）的概念。他们把经济描述为一个各部分有着结构性关系的有机整体，如果选择了产权和竞争为基础的经济，那么它的制度安排和政策也必须与之形成完美的配合。他们认为，正如政府的行为要遵守政治宪法一样，它也必须受到一部经济宪法的规范，凡是涉及市场法律环境的决定，都要处在这部经济宪法的约束之下。弗莱堡学派这种以“秩序自由主义”（ordoliberalismus）闻名于世的经济宪法理论，经由在战后德国长期担任经济部长、后又担任总理的艾哈德的大力贯彻，为当年联邦德国的复兴做出了巨大贡献。

弗莱堡学派与布坎南的宪法经济学在哲学基础的来源上虽然有所差异，他们更多地从反映着德国思维传统的“社会有机体论”的角度，强调政治和经济生活的整体性，然而在一些重要的认识上他们却堪称的布坎南的先驱。他们主张，“经济宪法”是一种针对政府之经济行为界线的“全面决定”，强调经济学研究应当秉持规范主义的维度，力求把古典经济学的语言转化为法律语言。这个学派据此提出的“秩序政策”（Ordnungspolitik）的思想，其基本要求便是政策的制定不能完全受党派政治的左右，而是必须以一部经济宪法的规范为基础。欧肯等人在检讨魏玛政体与纳粹主义崛起的关系时得出的结论是，作为立法来源的政治系统如果被强大的私人利益所左右，它便有可能堕落为这些利益的工具。这一结论与属于弗莱堡学派的同代人、也曾经猛烈抨击议会政治的德国法学家卡尔·施米特的观点相同，但是他们所开出的宪政主义药方，却与力倡“敌友之分”和威权主义的施氏迥然相异。

与弗莱堡学派这种经济学的法治观相对应，布坎南等人接受了霍布斯一脉的契约主义，但又用亚当·斯密的“经济人”假设为其提供了强大的理论补充。他们更多地强调民主政府中的决策者也是由一个个有着自利倾向的寻常人物所组成，在这种人操作下的民主体制，未必不能变成一个我们无法避开的“利维坦”式怪兽。按契约主义的假定，在社会形成之初，人类为了组成一个共同体，达成和平生存的环境，不得不把一些个人权利让渡于这个共同体的首领，籍以换取“文明秩序的存在”；在现代议会民主的条件下，由于我们相信选举过程对这个首脑的制约功能，所以又把越来越多的福利责任转授予它。但是，假定这个文明生活的维系者已经因选举竞争而摆脱了利维坦怪兽的秉性，却是十分危险的。

也许是因为一种根深蒂固的恋父情结所致，我们似乎更习惯于接受一种反宪政主义的政府形象。根据这种形象建立起来的政府行为模型，假定只要采取一定的非宪法措施，例如定期选举，也可使公共产品的提供者——无论它是君主、官僚还是政客——具有行善的动机。从经验层面看，这种观点并非毫无根据，假如统治者自身也可分享公共产品的无排他性利益，他们确实可以受到提供公共产品的激励。或者反过来说，他们即使完全出于保护私利的考虑，也会提供某种有着“溢出效用”的公共秩序。从更理想的层面说，我们不能否认“君主也有可能关心自己的臣民”，其行动可以导致无偏私的公益，他们甚至有可能在不存在公民约束的条件下，成为受到真正的公共义务感所激励的高尚人士。然而这里的问题是，如果以这种确实有着“事实”基础的预期作为制度设计的基础，将使宪法存在的必要性完全失去逻辑依据。因此布坎南等人反复引用的霍布斯的一段话，作为一种宪法安排的充足理由：“虽然恶人在数量上少于正派人，但是由于我们无法区分他们，于是便有怀疑、提防、抑制和自卫的必要性，即使这偶尔会针对最诚实最公正的人。”

根据这种霍布斯式的假设，授予政府的任何权力，都有可能在某些范围和某些场合下偏离公民的欲求。也就是说，个人在公共选择和私人选择中有着相同的动机，作为代理人的统治者的行为动机与普通人并无根本差别。不是我们不必否认的人性趋善的经验证据，而是这种利维坦侵害的潜在可能，才使得建立一套既防范政府滥权，又约束利益集团利用民主机制寻租的基本规范成为必要。这里我想顺便指出，霍布斯的以上思想，其实早在两千多年前已见于我国的《商君书》之中：“仁者能仁于人而不能使人仁，义者能爱于人而不能使人爱。是以知仁义之不足以治天下也。”我们应当注意到，“仁爱”的价值意涵在这里并没有被否定，它只是在制度建设的层面被悬置了。惜乎这种看似凶悍的法家思想因全然缺少程序正义的配合而恶名昭彰，所以也从来无缘得到宪法规范角度的正面理解。

对于这种规范的作用，有着相互关联性的两点是特别值得给予强调的。从个人的角度说，我们的一生可以漫长到经历多个政府的统治，如果权力的更迭总是伴随着规则的变易，那么我们的长寿便有可能变得十分不幸。因为在这种情况下，不仅是经济行为，任何合理而美好的人生计划都不可行。由此便彰显出宪法安排的另一个具有公共性的优点，即它在克服政治机会主义上所具有的功能：一旦得到实施，它便不受党派竞争导致的政策变动的影响，而是有着长久的普适性和稳定性。布坎南着力强调一部“财政宪法”的“跨时期”特点，其用意即在于此——它不会成为立法当局迎合利益集团的牺牲品，也不会因政党轮替而失效。个人也只有在这种条件下，才有可能根据比较稳定的预期，对自己的福利计划做出长期的安排或调整。

我们今日的制度安排的合理程度，较之布坎南等人所面对的情况仍相去甚远，而“聪明人比比皆是，智慧日益贫乏”的事态则尤过之而无不及。执是之故，我们就更有理由祈盼宪法经济学在中国的兴起。自1970年代末开始的中国经济变革，制度演进的步伐始终不曾停止，制度经济学亦逐渐获得了显学地位，成为经济学研究的主要范式之一。然而勿庸讳言，这一演进过程的基本动力多不是来自宪法层面的思考，而是仍然沿着一条威权体制与行政主导的路径运行，这与宪政主义的诉求是有着重大差别的。虽然从已经发生的经验层面看，在创造“经济奇迹”方面，威权主义较之通过宪政方式建立起来的制度，其绩效未必输给后者。但是从另一个角度看，宪政制度最大的优势，大概尚不在于它能如当年在德国那样创造经济奇迹，而在于它在克服或缓解经济和社会结构面对长期调整的紧张时表现出的能力。

我们无须做出十分细致的分析即可断定，任何一个经济体都不可能毫无间歇地长期繁荣下去。在发展到一定阶段时，由于各种不可预见的内部和外部约束条件的变动，更由于经济体日益国际化所导致的不确定性的增加，结构性的不合理必然会通过停滞甚至大萧条释放出来。我们或许无法预期它何时发生，但我们可以肯定地说，它总有发生的一天。此外我们还知道，在这种时刻，与宪政主义的安排相比，威权体制将会暴露出它在应付冲突上张力不足的弱点——它能以和平的方式克服这个释放过程带来的社会矛盾吗？一些拉美国家和印度尼西亚的政治结构面对经济危机不堪一击的表现，以及东亚一些新兴工业国因及时完成宪政转型，从而能够比较平稳地度过金融危机，这两者之间形成的鲜明对比，相信可以为我们提供有益的启示。以此观之，只有逐步建立一种布坎南所说的“作为危机防范机制”的宪政体制，方能真正彰显未雨绸缪的政治智慧，这就要求我们把“市场经济即法治经济”的口号，进一步提升到“市场经济是宪法经济”的高度来认识。

不言而喻，这一思路的落实，肯定要比各种政令规章的实施过程漫长得多。当年曾被梁漱冥先生赞以“真乃绝妙”的英国法治，从11世纪王权开始推行“令状司法”（writ judicature），演变为较完备的宪政体制，用去了500多年的时间，其间种种因缘神奇汇凑，常令我们发出不堪效法的慨叹。在急遽变化的现代社会和经济条件下，历史给予我们的时间和机遇，想必不会如此慷慨，这也是令每个希望未来的结构调整以平顺方式完成的人都十分关注的事情。《论语》有云：“逝者如斯夫，不舍昼夜。”又曰：“无欲速，无见小利。欲速则不达，见小利则大事不成”；“不时不食；割不正不食”。前者常被我们所引用，以示变革时不我待的紧迫性，而后者则警示着克服政治机会主义的必要。在此愿以先贤的这几句话，与所有关心中国制度变革的朋友共勉。

*法治经济与法治政治——恩格斯《费尔巴哈论》对政治体制改革的理论启示

《路德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结》（简称《费尔巴哈论》）写于1886年初，是恩格斯晚年的成熟之作，也是马克思主义理论宝库中的一部非常重要的哲学著作，列宁认为它同《共产党宣言》一样“是每个觉悟工人必读的书籍”。该书全面系统地阐明了马克思主义哲学和德国古典哲学的关系，详细地阐述了唯物辩证法的发展观和历史唯物主义的基本原理：一切事物都是发展变化的；人类社会发展是受内在规律支配的自然过程；人民群众是历史的创造者；经济基础决定上层建筑，上层建筑反作用于经济基础等等。这些构成马克思主义唯物史观，反映了人类历史发展的必然规律，是马克思一生最伟大的两大发现之一，也是马克思主义的精髓、当代社会主义政治经济体制改革的理论基础。唯物史观告诉我们，政治、经济体制改革应是渐进的发展过程，人民群众是改革的动力源泉，政治体制改革必须与经济体制改革相适应，法治经济需要法治政治。

一、政治体制改革适应经济体制改革的理论基础

经济基础决定上层建筑、上层建筑必须与经济基础相适应，是马克思主义唯物史观的基本原理。任何一个马克思主义者对此都供认不讳。恩格斯在文中指出：“在现代历史中，国家的愿望总的说来是由市民社会的不断变化的需要，是由某个阶级的优势地位，归根到底，是由生产力和交换关系的发展决定的”，“国家，政治制度是从属的东西，而市民社会、经济关系的领域是决定性的因素”。恩格斯又指出，政治具有相对的独立性、对经济发展具有同向、逆向和交叉作用。“在第二种和第三种情况下，政治权力能给经济发展造成巨大的损害，并能引起大量的人力和物力的浪费”。因此，政治制度要促进经济和社会的发展，必须与经济体制相适应，沿着同一方向起作用。邓小平将马克思主义政治与经济的关系原理运用于社会主义改革，认为“政治体制改革同经济体制改革应该相互依赖，相互配合”，“现行经济体制改革每前进一步，都深深感到政治体制改革的必要性。政治体制改革与经济体制改革相适应，是改革开放以来党的一贯主张。但是，在现实党的改革进程中，政治体制改革却明显滞后于经济体制改革。原因主要在于人们对政治体制改革思想不统一，存在一些错误认识：

1.“缓行论”。有些人以政治体制改革“涉及的人和事都很广泛，触及许多人的利益，会遇到很多的障碍，需要审慎从事”，改革要“看到成功的可能性较大以后再下决心”为借口，认为政治体制改革会引起社会动荡、影响“稳定大局”、从而变“慎行”为“缓行”，甚至“不行”。

2.“先后论”。有些人认为苏东剧变的主要原因在于“先政治体制改革，后经济体制改革”，而中国经济体制改革取得显著成就的原因在于“先经济体制改革，后政治体制改革”，因此得出“中国应先经济体制改革，待其完成之后再搞政治体制改革”的结论，从而把政治体制改革推得遥遥无期、把困难留给后人。

3.“溶于论”。有些人主张把“政治体制改革寓于经济体制改革之中”，无需着力进行。

4.“同步论”。认为政治体制改革应与经济体制改革同步进行。这种观点看似合理，实则不符合马克思主义政治与经济关系原理，因为政治与经济不具有对等性、并发性。

5.“休克论”。他们认为，苏联的解体是改革应付的代价，“俄罗斯为建立民主制度付出的代价应该说还是值得的。”

上述错误观点混淆了人们的视听，影响了改革思想的统一和改革的进程。

马克思、恩格斯认为，“历史进程是受内在的一般规律支配的。”生产力决定生产关系，经济基础决定上层建筑。“社会的物资生产力发展到一定阶段，便同它们一直在其中运动的现存生产关系或财产关系（这只是生产关系的法律用语）发生矛盾。于是这些关系便由生产力的发展形式变为生产力的桎梏”。政治上层建筑既不能超前于经济发展，也不能滞后于经济发展，而必须与之相适应才能促进其发展。这就是我们的改革“适应论”、我们的政治体制改革观。当前，政治体制改革再也不能缓行，再也不能“过敏”，再也不能向后推。否则，现有政治体制不但阻碍经济的发展和现代化建设的进程，而且会积难过多、给今后的改革带来双倍乃至多倍的困难，甚至使我国的政治经济陷入不可收拾的地步。

二、改革“适应论”的基本要求

政治体制改革必须与经济体制改革和经济发展相适应，这一命题蕴涵着丰富的内容。“适应论”是政治体制改革必须以经济改革为中心、适应经济基础和经济体制的要求，为经济改革和经济建设服务，而不是经济体制改革去适应政治上层建筑的要求。经济基础决定上层建筑的原理告诉我们，社会的经济利益的变化和发展首先引起社会的经济变革，进而引起政治改革。因此，政治体制改革是经济体制改革发展到一定阶段、一定程度的必然要求。它要求人们选择一定的时机推进政治体制改革，这种时机以经济进一步发展的要求和人民群众的觉悟程度为条件。具体说来，“适应论”包括以下丰富的内涵：

1.改革目的和性质上的一致性。政治体制改革和经济体制改革尽管在具体内容上显著不同，但在目的和性质上必须一致。邓小平说“我们所有的改革都是为了一个目的，就是扫除发展社会生产力的障碍。”我们改革的目的是“要有利于巩固社会主义制度，有利于巩固党的领导，有利于在党的领导和社会主义制度下发展生产力。”就性质而言，改革不是要改变社会主义的社会性质，把社会主义改成资本主义，而是在党和政府的领导下，在坚持社会主义基本制度的前提下，对不适应生产力发展的生产关系和上层建筑中某些方面、某些环节进行调整、改革。然而，这并不是一般意义上的改良，而是对旧体制的根本变革，改革是中国的第二次革命。

2.改革前提、原则和标准的一致性。政治和经济体制改革都是以坚持社会主义的基本政治、经济制度为前提，这些基本制度包括人民民主专政的国体、人民代表大会制的政体、中国共产党的领导、公有制为主体、按劳分配等等。改革的原则和标准都是解放生产力、发展生产力，提高人民的物质文化生活和精神文化生活水平，最终达到共同富裕、民主和文明。

3.改革目标方向和任务上的一致性。我国改革的根本任务就是彻底打破传统的僵化的政治经济体制，建立充满生机和活力的社会主义新体制；经济体制改革的目标是社会主义市场经济体制，政治体制改革的目标是社会主义的民主政治。邓小平说：“政治体制改革总的目标是三条：第一，巩固社会主义制度；第二，发展社会主义社会的生产力；第三，发扬社会主义民主，调动广大人民的积极性。” 可见，政治体制改革的目标与经济体制改革的目标如出一辙，政治经济体制改革又是以法治为目标，经济上的平等与政治上的民主不可分。

4. 改革进程上的大体一致性。这并不是说政治体制改革和经济体制改革的所有内容和环节必须齐头并进，而是说总体上要协调一致，不能相距太远，要适时地调整政治体制以适应经济体制的改革和发展。只有在进程上做到协调一致，才能保证改革的有效性、方向上的一致性。

三、法治经济对法治政治的基本要求

党的十四大提出我国实行社会主义市场经济，市场经济是法治经济已经成为国人的共识。而法治经济需要法治政治与之相适应。所谓法治，强调的是人民通过法制对国家和社会事务的管理，它与 “人治”是直接对立的。法治的构成要件不但包括精神要件和实体要件，还应包括实践主体要件。因此，法治政治也应包括法治政治的精神要件、实体要件（即政治体制和政治制度）、实践主体要件。法法政治体现了人类社会发展的内在规律和人的正义精神。恩格斯认为，政治法律制度是由经济基础决定的，意识形态、政治法律意识也是由经济基础决定的，作为我国经济 基础的社会主义市场经济（法治经济）必然对法治政治的三大构成要件有其明确的要求：

（一）对精神要件的要求。市场经济要求法治，树立法治精神。法治精神要求人们必须尚法，树立基本的法治观念：

1.法律至上。任何组织和个人都不得超越法律，都必须遵守法律。

2.法律必须符合正义原则，它是良法而不是恶法。所谓良法是指法律要反映公意，即人民的普遍意志。

3.法的统治观念的养成。任何权力都应受到法律限制，法律面前人人平等，依法行政、依法治国、公民必须守法。

4.法律必须保护、保证个人和组织的合法权利，个人和组织享有法定自由的同时，拥有做法律未禁止的事情的自由。

总之，法治精神要求人们树立的法治观念要体现真正的自由、平等、公正、正义、人道主义等原则。但是，树立法治观念要注意从我国传统的法律文化意识中汲取营养，克服盲目西化的错误倾向。

（二）对实体要件的要求。实体要件包括政治体制以及相应的具体的政治制度。政治体制必须与经济体制相适应。我国现行的政治体制是与计划经济这种权力经济、意志经济相适应的。实行市场经济体制，必然要求改革旧的政治体制，实行与法治经济相适应的政治体制。新的政治体制应具有以下要求：

1.依法行政，简政放权，政企分开，依法治吏。

2.要求党的领导制度化、规范化、科学化、现代化，适应法治经济和法治政治的要求改善党的领导方式和执政方式，走科学决策、按程序领导之路。

3.要求加强人大的立法权和执法监督作用，脱掉“二线”的帽子，真正走上“一线”，充分发扬其立法作用、对政府和司法机关的监督作用。

4.法治的政治体制要求权力制衡，立法、司法、行政之间应互相约束，但制衡不等于分权，不等于三权分立。权力要受到制约是权力运行规律所要求的。权力是一种强制力，天生具有排他性和扩张性，不受制约的权力必然会走向权力失范直至腐败。

（三）对实践主体要件的要求。法治政治的实践主体是广大人民群众。法治以民主为基础，民主是法治的前提，没有真正的民主就谈不上真正的法治，只能是法治外衣下的人治。因此，广大人民群众和人民“公仆”必须树立民主观念，发展提高民主能力，塑造独立人格，克服封建的专制观念、集权思想和官本位思想，摆脱对权力、对领导的依附关系。这要求我们通过学习和实践来解放思想。提高民主素质和民主能力，理顺干群关系，实行法治政治。

四、中国法治政治的模式及其“优选之路”

我国的经济基础是公有制为主体、多种所有制形式并存的社会主义市场经济体制，生产力发展水平还比较落后，实行法治政治的经济基础不同于其他国家。这就决定了我国的政治体制改革必须遵循两大原则：

1.坚持社会主义基本政治制度，坚持四项基本原则；

2.坚持发展社会主义社会的生产力，提高人民的物资生活和政治生活水平。

改善党的领导和政治体制改革的最终目的都是为了更好地为人民服务，因此，法治政治的模式应该有利于依法治国，有利于克服权力腐败，有利于党政分开，有利于改善党的领导，有利于发展民主政治。

（一）法治政治的模式。中国法治政治的模式否认三权分立，但不否认权力之间的制约和制衡；而且，各个权力实体的内部也应有内在的制约和发展机制。但是，作为执政党的中国共产党的执政地位在新的政治模式中要得以凸现。因此，中国法治政治的模式应该包括相对独立的三大部分，即党、政权、人民群众，这三大部分之间相互发生影响、存在着某种形式的制约关系。党是新的政治模式的政治核心，健全的代表大会制、选举制、监督制和以民主为基础的民主集中制构成其基本的运行机制。党对军队的领导是历史形成的，这是实现党的领导的象征和中国政治稳定的基础。党对政权的领导包括政治思想领导和执政两个方面。政治思想领导主要体现为党对国家政权实现政治原则、政治方向、重大决策的领导和马克思主义思想的指导；但这种政治思想领导是按法定程序进行的。党的执政主要表现为党向国家政权机关按法定程序推荐主要干部（是政务员但不是公务员）和全体共产党员模范作用的发挥。党对人民群众的领导主要表现为思想引导、政治指导和行动向导。国家政权主要包括人大、政府和司法机关，其中人大是最高的权力机关，对政府和司法机关拥有至高的执法监督权和主要干部的任命权。三者之间相互制约，但并不是三权分立，因为人大的作用是最突出的，而且三者都在党的政治领导之下、各部门的主要领导都是党员、党对其有协调作用。国家政权对党的领导有法定程序上的制约，宪法和党章都规定：党要在宪法和法律范围内活动；而对人民主要的是公共管理和服务功能，包括维护社会秩序、发展社会经济、提高国民福利、保卫国家安全等几个方面。而人民群众（包括各群众团体和民主党派）是社会的主体和国家的主人，对党主要的是支持和舆论监督，对政权主要的是拥有选举权和罢免权。这三着之间都存在着不同形式的制约和支持，而党的领导贯穿于每个部分，这样即能保证党的正确领导，又能保证依法行政，还能保障人民的权利，充分体现了权利制约原则、人民主权原则和党的领导原则；同时，又避免了三权分立的弊端，适合于中国国情。

（二）走向法治政治的优选之路。恩格斯说：政治经济发展有其内在的规律性，是一个渐进的过程。政治体制改革也只能是一个渐进的过程，“要分步骤、有领导、有秩序地进行”，不可仓促行事和一哄而上。不少人认为，政治体制改革的第一步应该是党政分开，或者是惩治腐败。因为党政分开是政治体制改革的关键，惩治腐败是当务之急。但是，党政分开贯穿政治体制改革的全过程，不可能一步到位。不改革政治体制不可能有效的惩治腐败。关键之处和当务之急并不能成为政治体制改革的现实突破口，政治体制改革只能从基础做起、有领导有步骤的进行。首先，加强民主，增强人民群众的民主意识和法治意识，提高民主能力，统一改革思想。这是政治体制改革的思想基础和群众基础。其次，简政放权，政府的职能主要的是管理、服务、宏观调控，而不是直接的经济干预。只有给政府的权限科学定位，才能克服、防止党政分开后政府权力的恶性膨胀。这既是政治体制改革的起点，又是市场经济最急需的。再次，加强人大的立法和执法监督，使立法机关能够真正有效地限制政府滥用职权和不作为。这需要在党的领导下加大人大和司法机关的工作，解决政权内部的权力制约关系。最后，党政职能分开，政府依法行政、党依法开展工作，改善党的领导方式和执政方式、提高领导能力和执政水平。总之，党政职能分开只能是在简政放权，政府立法司法机关职权分明、工作规范的前提下才能完成；否则，将会有丧失党的领导的危险。