公共工程承包合同是行政机关为了公共利益的需要与建筑企业签订的建设某项公共设施达成的协议。如修建国道、飞机场、大桥，供水、供电、供气工程等工程合同。公共工程合同是为了完成某项公共设施而签订的，行政机关为了修建宿舍与建筑企业签订的合同不是公共工程合同。^[1]

1)合同的标的是某项公共工程；

2)合同的报酬方式是支付一定的价金；

3)合同是行政合同，即合同的一方当事人必须是行政主体。

公共工程承包合同是行政合同，受公法支配，不适用民法上关于工程承包的规定。但由于公共工程承包合同和民法上的工程承包合同内容相同，行政法院有时援用民法上的规定。民法上的规定不是作为民法规则直接适用，而是作为法的一般原则适用，行政法官是否采用有自由裁量权。

公共工程承包合同既然不适用民法上关于承包合同的规定，它适用什么法律?公共工程承包合同所根据的法律来自三个方面：

(一)关于公共工程合同的法律和法规

这些法律和法规1964年时已经汇集成为公合同法典，以后部分条款有补充和修订。法典除规定公共工程承包合同外，还规定劳务供应合同和物资供应合同。法典中的规定不仅适用于在法国内部执行的合同，而且适用于法国政府签订在国外执行的同类合同。在后面这种情况，合同中有其他不同的规定时例外。法典没有规定合同的全部情况，主要规定合同的行政管理方面，包括缔结合同的权限、方法，合同的形式，监督合同的机关等。

(二)合同本身所包含的条款

法国政府主管部门对于每类行政合同制定有一般性的行政条款，和一般性的技术条款。行政机关在签订合同时，必须把这类一般性条款包括在合同中。除一般性条款外，每个合同还有特殊性的行政条款和技术条款，只适用于本合同。特殊性条款可以对一般性条款作出变更规定。

(三)行政法院的判例

上面已经提到，公共工程的诉讼从行政法院成立时起就已属于行政法院管辖，行政法院在这方面的判例很多。公共工程执行方面的重要原则，双方当事人的主要权利和义务，几乎全由行政法院的判例产生。

1)公共工程承包合同签订的权限。行政主体签订公共工程合同由有关机关代表进行，有关机关在签订合同之前，往往要有其他机关授权。就国家而言，签订合同的权力随合同金额的大小而不同，一般的合同由部长授权签订，金额较大的合同由政府咨询最高行政法院意见后授权签订。地方团体签订公共工程承包合同，由大区议会主席、省议会主席和市长在各自议会的授权下签订。除必须具备正当的授权外，行政机关签订合同有时还必须咨询其他机关的意见，对国家来说，合同金额在一定数额以上时，必须咨询政府合同咨询委员会的意见，这种委员会存在于中央各部内部。

2)公共工程承包合同签订的方式。公共工程承包合同签订的方式和一般行政合同相同，有招标、邀请发价和直接磋商三种方式。在法律没有特别规定时，行政机关可以自由决定采取哪种方式，但是，当采取招标方式时，如果合同金额达到一定数目以上时，必须在欧盟的指定报刊或其他媒体上发表，以便欧盟其他国家的企业家参加竞争。

3)公共工程承包合同的形式。公共工程承包合同，原则上是必须采取书面形式。金额较低的合同，具备承包企业所开出的清单或发票已经足够。对于一般承包合同而言，除必须具备行政合同所共有的文件以外，还必须具备公共工程合同所特有的文件。公共工程承包合同所特有的文件主要有两项：

第一，价格清单。指明每项工程的价格，计算价格的方法。通常有整体价格、按单价计算价格、按定价表计算价格等。对于企业家而言，这是取得报酬最重要的文件。

第二，工资清单。应指明施工地点的一般工资标准，而且根据工资变动的情况修改。承包企业支付职工的工资水平，不能低于清单中所定标准。工资清单是必须有的文件，因为在承包合同中往往规定，承包人应得的报酬随工资清单的修改而变动。

上面两个文件是公共工程承包合同必须具备的文件，行政主体和承包人必须在合同中订明双方遵守以上文件中的规定。除了这些主要文件外，有的可能还有某些次要的文件，不具备合同性质，只有参考价值。例如工程概算说明书、工程数量估计书等，供行政机关参考。

公共工程承包合同的终止有两种情况：第一，承包工程完成，行政主体验收以后合同终止，这是正常的情况。第二，承包工程没有完成，合同提前终止，这是例外的情况。后面这种情况主要发生在上面提到的承包人和行政主体解除合同的时候，也可能发生在承包人死亡，或合同标的物灭失而合同当然解除时。

以下说明公共工程承包合同正常终止的程序和后果，主要是关于工程的验收和担保问题。

(一)验收

公共工程完成后，行政主体进行验收，付清余款。1976年以前，验收分为两个阶段：一为临时验收，二为确定的验收。临时验收是承包人在工程完成时，通知行政主体接受工作物作为试验，期间长短根据合同规定。在试验期间，工作物的所有权仍然属于承包人，承包人保证修理验收时所记载的工程缺点，以及试验期间所发生的缺点。承包人拒绝修理时，行政主体可以请求行政法院判决损害赔偿，或判决行政主体自己修复，费用由承包人负担。

试验保证期满以后，行政主体不能拒绝确定的验收。确定验收时由合同双方当事人作成记录，记载工程完好结束，或记载工程尚有缺点需要补正。这时，行政主体正式接受工程建筑物的所有权。行政主体拒绝确定的验收时，承包人在催告以后，可向行政法院起诉，由法院判决行政主体是否必须进行确定的验收。

确定验收的法律结果是：其一，行政主体取得工作物的所有权。并承担工作物的危险(例如：火灾水灾等)。其二，承包人除验收记录中所记载的工程缺点外，不负修理责任和工程维持费用。其三，承包人有权取得合同中未付清的价金余额。其四，承包人取回保证金。其五，承包人对建筑物的10年担保责任开始起算。

1976年的国家工程一般性行政条款中，规定一次验收制度。现在的趋势是采取一次验收。工程完毕以后，合同双方技术人员证实工程状况，作成记录。45天以后，由行政主体的代表，根据工程指挥人员的建议，会同承包人的代表进行验收。工程中如果有缺点应在记录中载明。验收以后，承包人承担两种担保责任：首先，工程良好结束的担保；其次，建筑物的缺点10年担保责任。工程良好结束的担保期间为1年，维修工程和土方工程的期间为6个月。在这期间以内，承包人负责修理工程中不符合合同中的规定的缺点。

(二)承包人的10年担保责任

承包人对于建筑物的缺点的10年担保责任，是民法典中1792条和2270条的规定。公共工程承包合同适用这个规定不是作为民法规则适用，而是作为法的一般原理适用，根据情况可以在合同中对上述规则加以变更。

1．承包人承担10年担保责任的条件

承包人只对不动产建筑的缺点负责，对于动产制造的缺点不负责任。不动产的范围包括建筑主体部分，以及和不动产结合不可分离的设备部分。

建筑的缺点只限于严重的缺点，不包括一般的缺点在内。一般的缺点在确定的验收时已经确定，以后不能再追问责任。严重的缺点是指这样的情况：其一，建筑的缺点在确定的验收时不明显，或其后果只在最后才能显示的缺点；其二，建筑的缺点影响建筑物的坚固性，或者妨碍建筑物的正当利用。

2．承包人责任的性质

承包人对建筑缺点所负的责任是一种推定的责任，行政主体或受让建筑物的其他人，无须证明承包人过错的存在。即使在缺点发生的原因不明的情况下，承包人也要负责。承包人免除责任的条件只限于：其一，不可抗力；其二，缺点的产生由于行政主体的行为，例如．行政主体强制使用某种材料，提供错误的资料，不按正确的方法使用和维修等。

3．责任的期间

责任的期间为10年，当事人可以在合同中延长或缩短。

4．承包人责任和建筑师责任的关系

在承包合同中，承包人和建筑师可能是同一人，可能是不同的人。在后面情况下，各人只负担自己责任部分：建筑师对设计、地址的选择、建筑管理规则的遵守负责，对施工监督的疏忽也负部分责任。

承包人对建筑的缺点负责，例如使用不符合规格的材料，建筑物和设计不符合，不按正当的工艺规程施工等。但承包人作为工艺专家，对于建筑的设计、选址和不符合建筑管理规则的错误，有向行政主体指出的义务。在建筑师的缺点能影响建筑物的安全时，应拒绝执行。承包人不履行这方面的义务也应负责。

承包人在受到行政主体追诉责任时，可以主张建筑师的责任，或对建筑师起诉。法官应判决各人所应负担的责任，在不能查明承包人和建筑师各自的责任范围时，法官可以判决他们负连带责任。如承包人应负主要责任时，法官可以判决建筑师在承包人无清偿力时，负补充的责任。承包合同中可以规定由承包人代替建筑师负责。

5．10年担保责任的效果

担保责任的效果是行政法院可以判决承包人对应当负责的建筑缺点负责修理，法院也可以判决承包人负担行政主体所支出的修理费用。

法国的立法和实践，鼓励采取诉讼以外的方法解决承包合同的争议，当然也可采取诉讼手段。解决争议的方法有以下几种：

(一)向行政机关申诉

承包人对执行合同的争议，可以向代表行政主体签订合同的机关或其他上级机关申诉。这种申诉并不构成特别制度，因为公民对于行政机关的一切决定都可以请求行政救济。承包人也可以直接向行政法院起诉。但长期以来，法国关于公共工程的一般性行政条款中，规定必须采取行政救济手段。如果公共工程承包合同中有这类规定时，承包人必须在谋求行政救济手段以后，才能向法院申诉。

(二)协商解决

法国中央政府总理府中有一友好协商咨询委员会，目的在于寻求除工商企业以外，国家机关合同的友好协商解决。根据1981年3月18日命令的规定，委员会的成员由最高行政法院法官、审计法院法官、与合同有关的行政机关代表及职业团体代表组成。部长和公共工程承包人都可以把争议向咨询委员会提出。委员会听取合同双方当事人及有关人的意见，委员会的决定应通知双方当事人。行政机关在收到委员会的决议以后，2个月内应将其处理意见通知承包人和委员会秘书处。当事人拒绝委员会的决定时，可以向行政法院起诉。

(三)仲裁

法国法律原则上禁止公法人进行仲裁，公共工程承包合同和供应合同例外．。在得到有关机关批准后，可以进行仲裁。就国家合同和属于国家的公务法人的合同而言，有权批准的机关和方式由财政部长和有关部长副署的部长会议命令规定。1957年7月9日法律允许工商企业公务法人得到批准后进行仲裁。

(四)诉讼

公共工程承包合同的诉讼，由有管辖权的地方行政法庭管辖，属于完全管辖权之诉，但行政法官的权力受到限制，行政法官不能撤销行政主体行使制裁权时解除合同的决定。