别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法(试行)第32条就此规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利”。民事诉讼法第19章“企业法人破产还债程序”第203条也规定：“已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利”。此项权利在破产法理论上即称之为别除权。它是由破产人特定财产上已存在的担保物权之排他性优先效力沿袭而来，并非破产法所制设，别除权的名称乃是针对这种权利在破产程序中行使的特点而命名的。

别除权的范围包括抵押权、留置权、质押权三种。

抵押权是指债务人或者第三人不转移对担保财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。抵押权存在于特定财产上的物权。

抵押权设定的目的是通过处分抵押物来实现对债权的清偿。传统民法抵押权的标的物仅限于不动产，现代民法扩大了抵押权的标的物，权利、动产亦可作为抵押权的标的物。抵押权无须转移抵押物的占有，但是必须登记才能公示他人。我国《担保法》第41条规定，“当事人以不动产和特殊动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”

质押权是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。质押权的标的物必须为产。出质人对标的物应当具有所有权或者处分权，否则不发生设定质权的效力。质权以转移标的物的占有为其成立和存续的必要条件，并以占有为公示方式。

留置权指依照法律规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。留置是债权人以继续占有债务人的财产，迫使债务人履行债务的担保方式。留置权为法定的担保物权。留置权是债权人权利受到侵害时行使的私力救济权，但这种私力救济的范围非常窄。我国《担保法》第84条规定，“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”而对于其他合同、不当得利、无因管理、侵权行为而发生的债权不能设立留置权。

（一）别除权以担保物权为基础权利。

别除权不是破产法创设的实体权利，而是破产法给予某些既成的实体权利的特殊待遇。享有这种特殊待遇的权利基础是担保物权，而担保物权是依据民法担保制度发生的。至于人的担保即保证担保以及应受连带责任规则的担保，则不享受别除权的待遇。

（二）别除权是对属于破产财产的特定财产所行使的权利。

别除权的产生是由于在破产宣告前，别除权人在破产债务人的财产上已设定担保物权，所以别除权就只能对被特定的财产行使。担保物权属于物的担保责任，责任仅限于该担保物，在该物消灭时担保责任亦随之消灭，担保物权也就丧失。除了担保财产之外，担保债权人对于与破产企业有关的其他财产如企业成员的财产，自由财产等都不能行使别除权。根据别除权标的物具有特定性的原理，当别除权标的物不足清偿被担保的全部债务时，别除权人不得就未予清偿部分请求破产财产优先清偿，而只能作为普通破产债权参加集体清偿。

（三）别除权的行使不参加集体清偿程序。

我国《企业破产法》第 28条第2款规定：“已作为担保物的财产不属于破产财产”。按照这一规定，别除权标的物虽然也是破产人的财产，并且可能在破产宣告后为清算人的接管，但为了实现别除权的优先受偿权，需要将别除权标的物与破产财产区分开来。这种区分的用意，在于将用于别除权人个别清偿的标的物与用于全体债权人集体清偿的破产财产之间划出一道界线，使别除权人能够不受清算人的任何干涉而顺利地行使权利。

别除权在破产程序中的优先受偿权源于担保物权。众所周知，在现实生活中，债主要是一种财产法律关系。要保证债务人能够正确履行债务，使债权人的权利得以实现，就必须要有一定的财产作为履行债务的担保。从广义上讲，债务人所拥有的全部财产均属于对债的一般担保，也就是说，凡以债务人之名义所负的债均有权利从其全部财产中获得清偿。

然而这种一般财产担保，对于所有债权人无论其债权成立先后，种类如何，均给予同等的清偿权利，个别债权人不能优先于其他人受偿。而且由于债权于财产上设立无排他性；债务人可以无限制地设立债务，乃至超过其财产的清偿能力，这就使债权人的利益通过一般担保的形式有时难以获得充分保障，出现债务人无力清偿，致使债权人受损的情况。此外，此类债务须依债务人的主动履行行为方可实现，债权人在债务人不履行时无法自行实现其权利，故这种债权也称为对人权。因此，债权人为确保其债权实现，通常须采取特别担保措施，即狭义上的债的担保。

别除权与破产程序中存在的其他权利相比，具有以下特征：

1．别除权是对破产人之财产行使的权利。这与取回权是针对破产管理人管理下的非破产人财产行使的权利不同。所以，别除权人就担保物受偿时，如有余额应返还破产管理人，用于对全体破产债权人清偿，如不足清偿时，未受偿之债权便转化为破产债权，得对破产人其他财产行使权利。通常，别除权人放弃优先受偿权便作为破产债权人受偿，但在第三人为破产人债务提供财产担保时，不构成别除权，因担保财产不属破产人所有，担保债权依民法有关规定实现。反之，破产人为他人债务提供财产担保时，则构成别除权，但因其不是主债务人，在担保物价款不足清偿担保债额时，余债不得作为破产债权向破产人要求清偿，只能向原债务人求偿。同时，别除权人如放弃优先受偿权利，其债权不得转为对破产人的破产债权，因二人之间只有担保关系，无债务关系。

2．别除权是针对破产人设定担保之特定财产行使的权利。这就与破产债权和产生于破产宣告后的破产费用是针对一般破产财产行使的权利，在清偿财产范围上有别。根据我国破产法的规定，破产人已设定担保之财产不属于破产财产。所以，即便是在破产财产不足以支付破产费用的情况下，也不得从担保财产中拨付，别除权人的权利不受影响。只有在担保财产清偿担保债权后尚有余额的情况下，才可用于对破产费用的拨付和破产债权的清偿。

3．别除权是一种优先受偿权。别除权的优先受偿，不同于破产费用从破产财产中的随时优先拨付，更不同于破产债权因性质不同而在清偿顺序上排列的先后。别除权的优先受偿权，是针对担保财产行使的，不受破产与和解程序限制，可优于其他债权人单独、即时受偿的优先权利。

4．别除权优先受偿的权利范围包括债务本金与利息。对于在执行担保财产过程中发生的费用，应依实际发生数额随时从变卖担保物的价款中支付，支付费用后的余额用于清偿别除权。未能从担保财产中获得清偿的别除权，转化为破产债权。

从理论上讲，别除权是基于担保物权产生的，其优先受偿权是由物权的排他性而来，所以，别除权的产生依据应为民事法律中有关物权担保之规定，担保物权乃别除权的基础权利。从各国有关立法看，通常可在破产法上享有别除权的民事权利包括：1．质权；2．抵押权；3．留置权；4．特别先取权等。

我国的情况则有所不同，首先存在破产立法规定不统一的问题。根据企业破产法(试行)第32条的规定，凡在破产宣告前成立的“有财产担保”的债权，均可在破产程序中享有别除权。而依民事诉讼法第19章“企业法人破产还债程序”第203条的规定，仅在债权设有“抵押物或者其他担保物”即物权担保的情况下，才可在破产程序中享有别除权。但“财产担保”与“物权担保”的概念并不完全相同，依民法通则的规定，财产担保可包括抵押、留置、定金三种形式，而物权担保则只有抵押与留置两种。于是，在依不同法律处理的破产案件中，定金担保能否产生别除权便成为问题。其次，我国民法通则将国外分为两项权利的质权和抵押权合称为抵押权。然而由于质权与抵押权在权利的构成、行使、消灭等方面确实存在许多不容忽视的区别，如质权通常以占有质物为存在前提，质物离开质权人控制时，质权便消灭，而抵押权则无须占有抵押物，统称为抵押权后，有些实践问题便不好解释，在破产法无明确规定的情况下，也给破产程序中别除权的正确行使造成一定困难。这些立法中的问题，在制定新破产法时应注意加以协调解决。

从我国上述法律规定看，抵押与留置两种物权担保形式在破产程序中均可产生别除权。在破产人以其财产为自己或他人债务进行抵押担保的情况下，债权人就担保物享有别除权。但在破产人为他人债务抵押担保时，别除权人优先受偿权的放弃并不产生对破产人的破产债权，担保物不足清偿时，担保的破产人对余债也无再予清偿的义务。反之，在他人以财产为破产人抵押担保时，在破产程序中并不构成别除权，抵押权人应依民法有关规定实现其权利，在担保物不足清偿债务时，余债转为对破产人的破产债权受偿。

依我国民法通则的规定，留置权入就留置物享有优先受偿权，据此，在破产程序中便享有别除权。从我国的法律规定看，留置权范围仅限于依合同约定占有的对方财产，可优先受偿的债权则限于合同约定应付的款项。而其他国家法律多只要求债权之发生与留置之财产有牵连关系即可产生留置权，合同仅是产生留置权的一种法律关系，在无因管理、侵权等情况下，也可能构成留置权，而且权利之产生也是十分合理的。此外，有的国家还规定在债务人丧失履行能力时，债权人即使债权尚未到期，也可享有紧急留置权。目前我国立法对留置权的规定，尚不足以保障债权人的正当权益。须注意的是，留置权是依实际占有而存在，并据此才得以行使优先受偿权，如债权人失去对留置物的占有，留置权包括别除权均随之消灭。如留置物系为债务人外的他人非法剥夺占有，留置权人可依民法占有权的规定请求返还，占有恢复后，视为末丧失占有，留置权并不消灭。但在此种情况下，留置权人无权基于留置权请求返还，因留置权并未给债权人对留置物的法定占有权。

定金这种担保形式能否构成别除权存在争议，问题不仅在于法律规定的不一，而且在于定金担保在理论上应否给予别除权。如前所述，别除权是基于物权担保产生的，担保的物权性质使债权人可以对抗包括债务人(即担保人)在内的其他人对担保物的权利，从担保物的价款上优先受偿，所以能起到担保作用。而定金担保与抵押等直接设定在物上的担保不同。

1.定金以货币为担保，即不是以特定物，而是以种类物担保。因定金的性质决定了其交付后不可能采取登记号码、单独保管、禁止使用等特定化措施,故无法在其上直接设置物权性权利。由于定金不是就特定物设定的权利，也就无法通过物权性限制来保障债权人的利益，起不到物权担保的作用。债务人收到定金后可自由处分,亦可继续对外发生新的债务，即便在经营中将已收定金乃至自己全部财产都亏损掉也不违法，债权人也无法控制。所以定金既不能防止债务人丧失清偿能力，也不能保证在债务人丧失清偿能力时债权人仍可得到有保障的清偿。究定金之实质，不过是一种双倍债权担保，是对债务人的加重责任，从担保性质上讲，对给付定金的一方来说，仍属于人的担保，即以债务人全部财产为清偿保证，以债务人履行行为为实现途径，与普通债权相比在权利保障上并无区别。

2．定金的担保作用与其他担保形式有所不同。定金存在给付方和收受方，且两方都可能成为不履行合同的债务人，并非一定是债务人向债权人交付定金，与抵押等肯定仅由债务人方面担保不同。定金在交付后对方即可自由处置，在不履约的债务方尚不明确的情况下，对定金给付方的风险比其他担保形式更大，甚至可能比不设担保损失还严重。所以，定金这种担保形式仅对收受定金方起到实际担保作用，至于定金给付方在对方违约时的双倍定金返还请求权，完全依赖于债务人的财产状况和履行行为才可能得到实现。

3．我国企业破产法(试行)第28条2款规定，破产人已作为担保物的财产不属于破产财产、担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。这就要求已设立担保的财产必须是特定物，才可能与破产财产区分开，从而使别除权与破产债权这两种性质不同的债权行使权利的财产范围不相交叉，避免利害冲突。但如前所述，定金是以财产的价值形态而非特定物质形态作担保的，所以其担保财产是不可能与破产人其他财产分开的，实际上，定金是在其债权范围内以破产入全部财产为清偿对象的。这就使其与破产债权的清偿财产范围完全混同，若其享有别除权，必然出现权利冲突。同时，由于担保财产是非特定物，也就根本无从判断担保物的价款是否高于担保债权，而且也不存在因担保物灭失而导致担保债权丧失优先受偿权的情况。所以，如承认定金担保的别除权，实际上等于是以债务人的全部财产为其债权抵押担保，这既与破产法等法律的规定不符，也不利于公平维护破产债权人的正当权益。

综上所述，对定金担保债权不宜给予别除权，在破产程序中应根据不同具体情况分别处理。

1．对破产人支付定金，在破产宣告前已到期而又未履行的合同，债权人可依民法通则及担保法的规定，径行按定金罚则将定金收归己有，破产人无权要求返还定金。此时对定金的处理，不受破产法中法院受理破产案件后对债务人财产的其他民事执行程序必须中止规定的限制，因债权人将已收定金归于己有显然不属民事执行程序。同时也不受破产案件受理后，债务人不得对债权人个别清偿规定的限制，因定金的给付是早在破产案件受理前发生的行为，现债权人将定金收归己有并非债务人个别清偿行为的结果。

2．对破产宣告时尚未到期的破产人支付定金，而又未履行的合同，如清算组决定解除合同，不再履行，同样无权要求收回定金，债权人仍可依定金罚则将定金收归己有。根据民法通则第89条第3款及担保法第89条的规定，给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金。清算组解除合同，也属不履行债务行为，为此破产法中还规定对因此给对方造成损害的，要作为破产债权予以赔偿，所以更无权要求返还定金。再者，定金虽不宜给予别除权，但对收受定金的一方毕竟还是财产担保的一种形式，债务人的破产并不能解除定金担保的效力，否则定金这种担保形式便形同虚设，且与民法通则及破产法的立法本意也是相违的；

3．当收受定金的债务人破产时，对定金债权应如何解决意见分歧较大。除主张给定金债权以别除权者外，也有主张全部债权按破产债权处理的，还有人认为对债权人已交付的定金部分给予别除权，而对应加倍返还的处罚部分则按破产债权处理。主张给定金债权以别除权的观点有所不妥，且存在一些实际执行中的障碍问题，前面已经提到，不再赘述。主张全部定金债权按破产债权处理，又显得对已支付定金的债权人保护不力。而主张对定金已交付部分给予别除权，对罚则处罚部分按破产债权处理，除存在给定金债权以别除权是否适宜可行的问题外，还有一个对同种性质债权按不同方式处理，理论上如何自圆其说的问题。

（一）别除权行使的条件

1、债权和担保必须合法成立和生效。

作为别除权的根据和基础的债权的担保债权。必须符合《民法通则》、《担保法》、《合同法》有关规定，合法成立和生效。

2、债权和担保权必须符合《破产法》有关规定。

（1）债权和担保权必须指向破产人及其财产，且只限于担保财产本身。即：优先受偿权只适用于担保财产本身，对担保物以外的债务人的财产，不能行使优先受偿权，如果担保财产是动产，那么债权人可以通过变卖动产而满是自己的债权要求，如果担保财产为不动产时，别除权行使则要办理某种特定的手续，如房产应办理过户手续。债权人随意处理担保不动产的行为在法律上无效。

（2）债权和担保权必须成立于破产宣告以前。即：优先受偿只适用于破产宣告前已成立的有财产担保的债权，必须既是在破产宣告前已成立的债权，又必须是有财产担保的债权，二者缺一不可。

（3）债权和担保权的成立不得违反《破产法》禁止性规定。原来没有财产担保的债权，在人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日期间内，才由债务人提供财产担保的根据我国《破产法（试行）》第三十五条的规定，该担保行为无效。债权人对这种担保财产不能行使别除权。

3、享有别除权的人一般应是有财产担保的债权人。担保债权人以外的第三人不能代替担保债权人而优先受偿。但是如果债权人已将自己债权转让给第三人，附属于该债权的担保权利原则上也随之转移，继受债权人可以代替原债权人对担保财产行使优先受偿权。

（二）行使别除权的原则

我国破产法对别除权的行使方法没有作出专门的规定，根据破产法原理，别除权行使应遵循以下几个原则：

1、破产案件受理后，别除人要行使权利，仍须向人民法院申报债权。按我国破产法的规定，别除权人应与其他无财产担保的债权人一样申报债权，同时别除权作为破产债权人参加破产程序受偿时，还应当与其他破产债权人一样接受债权调查。

2、在破产宣告后，别除人要行使别除权的，应向清算组提出，经清算组审查同意，由清算组清偿债权。

3、别除权应得受偿金额有争议而没有确定时，清算组应将价金单独提存。在共有人中一人破产情况下，如果就共有物设定担保的，首先应分割共有物，然后就属于破产人的那部分财产行使别除权。

4、别除权人请求受偿，应提交证明材料。

5、别除权人可以放弃优先受偿权，放弃优先受偿权的债权可以作为破产债权，依破产程序从破产财产中受偿。

6、担保物的价款超过担保债权数额时，超过部分应归破产财产纳入破产分配，如果债权人的债权大于担保财产的价值，优先受偿后未能清偿的部分，可以作为破产债权，依照破产程序受偿。

（三）别除权行使的程序

1、申报。《破产法》第9条第2款规定：“债权人应当在收到通知后一个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并且提交有关证明材料，逾期未申报的债权的，视为自动放弃债权”。由此可见，任何债权都必须经申报才可能受偿，作为优先受偿的别除权。亦应申报，否则视为放弃债权，承担弃权的法律后果。

2、债权人合议审查确认

债权人合议主要从以下几个方面对别除权进行审查确认。

（1）确认财产担保的合法性，破产企业所提供的担保财产及其担保合同必须是合法的，在确认中应重点审查房地产抵押债权，认定符合国家有关法律规定：①不得设定抵押的房地产：权属有争议的；依法列入拆迁范围的，被依法封存、扣押、监管或以其他形式限制的等。②同一房地产设定两个以上抵押权的，抵押人应将已经设定过的抵押情况告知债权人，③以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。④以具有土地使用年限的房地产抵押的，其抵押期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年剩余年限。⑤以共有房地产抵押的，抵押人应事先征得其他共有人的书面同意。⑥以已出租房地产抵押的，抵押人应将租赁情况告知债权人，并将抵押情况告知承租人，原租赁合同继续有效。⑦抵押房地产投保的，抵押人应将保险单移送抵押权人保管，在抵押期间债权人为保险赔偿的第一受益人。⑧房地产抵押当事人应签订书面抵押合同。⑨抵押权可随债权转让，签订抵押权转让合同，办理抵押权变更登记，抵押权转让后原抵押权人应告之抵押人，经抵押权人同意，抵押的房地产可以转让、出租。抵押人擅自以出售，出租、交换、赠与或以其他方式处理或处分抵押房地产的，其行为无效。造成第三人损失的，由抵押人赔偿。⑩抵押人被宣告破产的，其抵押人有权向清算组提出处分抵押的房地产的要求，同一房地产设定两个以上抵押权时，以抵押登记的先后顺序受偿。

（2）确认担保债权的合法性。根据法律规定，担保债权属于优先受偿的债权。这类债权应根据破产企业的原帐目记录和债权人的有关债权申报书，结合担保证据确认。

3、向清算组提出别除请求

在破产宣告后，别除权人要行使别除权的，应向清算组提出。企业一经宣告破产还债。民事权利能力和民事行为能力即行丧失，清算组接管破产企业，是其法定管理机构，债权人向破产企业提出别除请求，不能产生别除的法律后果。如果债权人不向清算组提出别除请求而擅自行使别除权，则清算组有权请求人民法院行使否认权，宣告债权人的别除行为无效，并可向人民法院提出诉讼请求。

1、别除权制度的自我完善是别除权完善的主要原因

新中国破产立法起步较晚,对于别除权的研究也是改革开放以后才逐渐盛行。我国《民法通则》、《担保法》均较多吸收了大陆法系国家的立法经验,但是在破产立法上对别除权却一直采用英美国家称谓,未将有财产担保的债权称为别除权。新破产法有财产担保债权的规定多次出现,较《破产法（试行）》有了很大完善,但是也给人留下肢离破碎的印象,未能形成完整的体系。以上说明我国法学界对别除权的研究还不够深入,不够成熟。别除权作为破产法上的一项重要法律制度,法学界应该对别除权做出科学准确的定义,立法者才能制定出逻辑严密,结构清晰的别除权制度,新破产法从破产申请时即限制别除权的行使,重整阶段更加严格限制,和解阶段适度限制,破产清算时的绝对保护,一直到法典最后“新老划断”的规定,显示出立法者一直在衡量各方利益矛盾心态。“新老划断”是新破产法对于劳动债权与别除权利益衡量的结果。但是用今天的法律规范昨天的行为,违反了法不溯及既往的原则。侵犯了别除权人的利益,应从新破产法中删除。

2、破产法相关法律的完善是别除权完善的根本原因

破产法相关法律的完善首先是指担保法的完善。由于我国担保法、不动产担保立法、动产担保立法及担保物权竞合立法均存在缺陷。

我国不动产担保立法存在的缺陷主要表现在：1、动产担保和不动产担保不分，混在一起加以规定。2、不动产担保的种类设计过于单一，缺乏灵活性和可操作性。3、不动产担保效力的规定存在许多疏漏和缺陷。4、不动产担保登记制度严重不完善。

我国动产担保立法存在的问题表现在：1、动产担保的种类不完备。2、动产抵押制度存在负面效益。3、动产担保法的公示方法不具体。4、动产担保的效力规定存在冲突和违法理之处。5、法定动产担保的行使条件有缺陷。

我国担保物权竞合立法存在的缺陷表现在： 1、现有立法关于抵押权相互间竞合效力的规定违背法理，且互相矛盾。2、现有司法解释在处理不同担保物权竞合效力问题上的规定过于绝对。3、担保物权的竞合立法存在“法律真空”。另外,我国涉外担保物权法律适用立法存在的缺陷也很严重。由于担保物权立法存在的诸多缺陷,导致了法院在审理破产案件时适用别除权规定的可操作性差。

破产法相关法律的完善其次是指以劳动法为主的社会保障法律体系的完善。在破产立法中劳动债权与别除权的利益衡量一直是争议的焦点,劳动债权是影响担保债权实现的最大障碍,中外各国概莫能外。法国选择了劳动债权优于担保债权;瑞典选择了用半数担保债权优先偿还劳动债权。美国虽然未规定劳动债权优于别除权,但是美日现行的破产法中对破产财产有担保的债权进行了较为严格的限制,以上国家根据各自不同的国情,对别除权的实现作了不同的规定。我国多数学者认为,劳动债权应优先于其他一般债权但劣后与担保债权的行使。为此新破产法赋予别除权优先行使的一定空间,笔者对新破产法第一百三十二条就新破产法公布之前产生的劳动债权,破产企业不足以清偿部分,用担保财产优先清偿提出异议。破产企业职工的劳动债权,不应该有别除权人来买单,国家应该制定一部完善的社会保障法,建立完善的社会保障制度,将不能清偿的劳动债权纳入到社会保障机制中,排除劳动债权和别除权在破产法上的对决,以此拓宽企业融资渠道,促进社会主义市场经济的发展和诚信社会的建立。