不动产担保
1.什么是不动产担保[1]
不动产担保是债务人或第三人在其房屋及其他地上定着物、林木、土地使用权等不动产上设置的担保。
2.不动产担保的分类[2]
理论上,不动产担保也可以分为不动产质押和不动产抵押,但在国际融资实践中,由于不动产无法转移占有,贷款人难以实现其对外国借款人的债权,因此不动产质押实际上很少采用,不动产担保实际上仅限于不动产抵押。有的国家(如德国)则在法律上明确作出这样的规定。
在产生动产抵押制度以前,传统的抵押制度仅仅是针对不动产而言的。不动产抵押大多通过签订独立的担保合同而设定,或者随附于借贷合同。虽然各国有关物权担保的法律规定差别较大,但对不动产抵押合同或者规定有不动产抵押内容的借贷合同一般都作出如下限制性规定:一是要求必须以书面形式订立;二是要求必须到政府有关部门办理登记。有的国家的立法还要求合同必须蜡封,或者有公证或鉴证,或者附有有关约因的宣誓书。多数国家的法律对不动产抵押的范围、执行条件等作出了严格限制,如对以土地设定不动产抵押进行限制,对拍卖或变卖不动产进行限制等。例如中国《担保法》仅允许以特定的不动产对外担保。因此,从事国际融资活动的当事人,如要使其所设定的不动产抵押完全有效,必须考虑有关国家法律对于这类担保的形式要求和实质要求。
不动产抵押有效设立后,抵押权人(如贷款人)在债务清偿期届满而抵押人(如借款人)未履行债务时,可以申请法院拍卖抵押物,就其出售所得价金实现其债权;或者由抵押权人与抵押人订立合同,使抵押权人取得对抵押物的所有权。但这种合同只有在债务清偿期届满后订立方可有效。
3.不动产担保的方式[3]
以不动产(real property)作担保的方式有四种:即不动产抵押(real estate mortgages),信托契据(trust deed),土地合同(land contract),以及不动产的留置权(liens on real property)。前三种为约定的担保方式,后一种为法定的担保方式。