无效行政行为是指已经成立了的行政行为但由于重大、明显违法而不具有公定力，从而自始、当然、确定不发生法律效力的行政行为。

(一)无效行政行为的范围上仅指“重大且明显的违法行为”

此限定范围是依大陆法系国家和地区通说，即其具有外在的“明显违法性”和内在的“重大违法性”，前者指依一般公民之理性和经验所能判断的违法行政行为，后者指其违反了重要的法律法规，该通说在外国的立法上也有体现，比如，《联邦德国行政程序法》第44条第一项规定：“行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效。”

(二)无效行政行为在效力上表现为“自始、当然和确定无效”

即从行政行为做出时，无需有权机关宣告就不具有任何法律效力，公民也没有尊重该行为的义务，并享有对该行为抵抗的权利，甚至在某些情况下，公民可以采取警告、逃脱等方式进行正当防卫和对抗；这实质上就是赋予了公民在行政行为执行时 “当时”的救济手段，因其“当时”而不同于复议诉讼等“事后”救济手段。即使在事后的救济手段中，对于无效行政行为的救济也不受时效的限制，相对人拥有无期限追诉权，即“做出无效行政行为的机关和其他有权机关得随时宣告或确认其无效，相对人也可随时请求有权机关宣告或确认其无效”。对该无效行政行为，做出机关即使事后进行了追认、转换等补救措施，依然不能被法律所承认而变为有效。“一旦法院宣布某一行政行为在法律上无效，那就如同什么事都没有发生一样。”

具体行政行为因不具备合法要件，在我国行政法学上被称为行政“违法”。按照违法的程度不同，可以分为明显轻微的违法、一般违法和重大而明显的违法。其中重大而明显的违法行政行为就是无效行政行为。所以无效行政行为本质上是一种违法情形达到相当严重程度的违法行政行为。

在关于无效行政行为是否具有公定力的问题上，理论上争议较多。目前，大多数学者认为，无效具体行政行为不具有公定力。但也有学者认为，所有具体行政行为，包括无效具体行政行为，都具有公定力。笔者认为，无效行政行为自始无法律效力，不产生对行政法律关系参与人约束的效力，任何人无尊重的义务，不需遵守和执行。所以，无效行政行为不具有公定力、确定力、拘束力和执行力。认定无效行政行为不具有公定力，是对行政行为效力理论的突破，特别是对公定力的冲击最大。从法的安定性和信赖保护角度而言，行政行为都具有公定力，即使违法行政行为在被有权机关确认之前，都应被推定为有效的。从法治的角度而言，我们也不能过分地保护违法的行政行为，但如果相对人滥用权利，随便将违法行政行为宣布无效而不予遵守，则不利于社会和法治的稳定，如何解决上述问题已成为行政行为理论界需要解决的难题，需要对行政行为效力理论进行重塑。

无效行政行为的判断标准就是如何区分一般违法和重大而明显违法，一般违法的行政行为属于可撤销行政行为，那么比一般违法更为严重的、达到重大而明显程度的违法行为，则属于无效行政行为。相对于行政行为的合法要件，可从以下几个方面进行判断：

1、行为主体有重大明显违法情形。

第一，合法的具体行政行为的行为主体应当具备行政主体资格，这里所说的资格是形式上的资格，并非行政权能资格。如果行政行为的行为主体不具备行政主体资格，则属于无效行政行为。需要注意的是，非行政主体进行的“假象行政行为”不是无权行政行为，因为这类行为根本不属于行政行为。

第二，行为主体超越权限或无权限作出的行政行为无效。我国行政诉讼法第五十四条中将“超越职权的”作为撤销判决的情形之一，未将无权情形进行单列，在司法实践中，往往将无权处分的情形作为超越职权处理，所以广义上的超越职权包括无权限的情形，主要有两种情形：一、行为主体行使了属于其他行政主体的专有职权。国家对行政权利的划分处于管理的需要，分别由不同的行政机关行使不同的行政权力。行为主体实施了超出自己权限范围的行政行为，即实施了应由其他行政主体享有权限的行为，则该行政行为无效。比如，公安机关吊销企业的营业执照，就是实施了应属于工商管理部门享有权限的行为。二、行为主体实施了其他国家机关的专有职权。主要是强制执行权。对于行政机关是否享有执行权，均由法律、法规明确规定，否则不能享有强制执行权。

2、行政行为内容存在重大、明显违法。

行政行为的意思表示不明确；意思表示受到胁迫；行为内容的作出基于明显的错误事实；行为内容明显违反公序良俗；相对人与公务员恶意串通实施的行为；行政行为的内容不可能的，都属于这类重大、明显违法。

3、行政行为程序上存在重大明显违法或极不正当，违反最低限度的程序规定。

由于正当程序原则体现了“最低程度的公正”，是对行政行为最低限度的基本要求，因此如果行政主体作出行政行为时违背这一原则，完全可以将其作为重大而且明显的违法而视为无效行政行为。对此，《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。

4、行政行为形式上存在重大明显缺陷。

严重违反法定形式的，也属于重大而明显的违法。行政行为主体违反法律法规关于行政行为必须以书面形式作出的规定，所作出的行政行为应当认定为形式上存在重大缺陷而无效。比如，工商行政许可体现在工商营业执照的发放，仅有决定，则属于形式上的重大、明显违法。此外，书面形式欠缺的，例如未加盖公章的情形也属于上述情形。

(一)无效行政行为相关理论中承认的相对人所拥有的“危险的”权利之“危险”主要表现在以下两个方面：

1.行政目的的难以实现以及行政相对人行使抵抗权的巨大风险；

因承认了公民拥有抵抗权，并且是依自己的判断来决定在何时针对何事行使该权利，每个人的理性和经验不可能完全一致，在面对某些特殊的行政行为时，不同的人会有不同的选择，这必然增加行政机关实现行政目的的成本，“确定明显违法的标准既不是相对人的主观想象，也不是受过训练的法学家的认识能力，而是一个典型的理智的公民的认识。尽管如此，明显违法并不总是‘明显’。在具体的案例中关于行政行为是否明显且严重违法，完全可能发生争议”；同时，相对人依自己的判断而对行政行为进行的抵抗很有可能直接导致行政机关的强制力压迫，甚至可能引起事后司法权对其刑事责任的追究。

2.会造成法律关系的不稳定；

行政行为做出后，即使本身是无效的，也很可能会衍生出其他法律关系，而赋予相对人对无效行政行为无期限追诉权无异于将作为其他法律行为或关系之基础与本源的行政行为无限期地至于可以被攻击的状态，而且即便本行为可以被宣告无效，在本行为基础之上繁衍出来的其他行为和关系却在很多情况下值得法律保护，将其消灭，显然不利于法的安定性以及社会关系(秩序)的稳定。

(二)无效行政行为所承认或赋予的这些权利虽有危险的一面，但也有其可取合理的一面，该制度的设立所追求的主要价值在于实现社会的正义，保护个人的权利：

公民行政法上的抵抗权，源于宪法之中，其依据是社会契约论和人民主权说，人民将一部分权利委托给国家，是为了让国家保护公民的权利和自由，若其行为明显违背了公益，严重侵犯公民权利和自由，那么人民理所当然有反抗之权利，法国人权宣言第二条规定：“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”该“反抗压迫”的权利具体至行政法上就可通过无效行政行为的相关理论得以体现，即公民对明显且重大违法行政行为有抵抗之权利，这里正体现了公民对社会正义的追求，这种追求一方面保证了公民自身的权利，另一方面又对行政权进行了限制，这两个价值是应当肯定的。

(三)对于中国的特殊价值：

现在的中国正处于一个权利意识苏醒的时代，一方面，我们开始积极的关注并维护我们的权利，另一方面，由于法治的不健全，通过制度内的途径解决纠纷维护权利成本高昂、无时效性且很难有实际效果；因此，人身权财产权受到严重侵犯或无力承担高昂的公力救济成本的公民，选择了以暴力抵抗寻求救济，而此种抵抗并未被现行法律所承认，这不仅不利于纠纷的解决，也会给相对人带来巨大的危险。因此通过立法建立无效行政行为制度，承认公民对无效行政行为的抵抗权，对其进行必要的规制，是有必要的。

在我国的立法中，不乏“无效”字眼，比如《中华人民共和国土地管理法》第78条规定：“无权批准征用，使用土地的单位和个人非法批准占有土地的，超越批准权限非法占用土地的……批准文件无效。”特别是在《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款规定：“没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无效。”有的法律法规规章并未直接用“无效”，但其所规定的内容实际的承认公民对无效行政行为抵抗的权利，比如《行政处罚法》第56条的规定：“行政机关对当事人进行处罚，不使用罚款、没收财物单据或使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举。”在事后的救济手段上，2000年最高人民法院发布的《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》首次确立了“确认无效”的判决形式，从而为无效行政行为的司法实践提供了可能。

由以上的立法不难发现，现有的立法存在许多严重的问题：

(一)立法用语上，未严格区分“无效”“可撤销”和“不成立”的行政行为。在具体法律条文上，三者关系模糊，甚至在有些条文中相互通用。比如《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第57条第二款规定“被诉具体行政行为依法不成立或者无效。”《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款规定：“没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无效。”该条文中，对无效行政行为的范围限定明显过宽，并不是按照学理上的“明显且严重违法”而限定，故此处的“无效”非学理之“无效”而实为可撤销行政行为，该“无效”不是自始、当然、确定的无效，而主要是事后的有权机关的撤销、变更、撤回等。

(二)未明确划定无效行政行为的判断标准，“无效的行为是指违法的情形已经达到重大明显的程度，即任何有理智的人都能够判断该行为违法，因此不能取得公定力且自始没有法律效力，在程序上不必经法院等国家机构撤销，公民就可以不服从或在任何时候都可以请求法院予以确认。”该段虽然表明最高人民法院承认了“明显且重大”之标准，但并未进行进一步阐述和具体条款的细化，判断标准依然比较模糊。

(三)在事后救济上，未特别区分对于“无效行政行为”和“可撤销行政行为”的救济手段上的差异，这严重的影响了有权机关对无效行政行为相对人的救济，无法真正的保护相对人的抵抗权，无效行政行为相关理论也就失去了存在的意义。

(一)统一立法用语，区分“无效”“可撤销”和“不成立”

1.“无效”行政行为与“可撤销”行政行为的区别主要体现在，前者的违法程度更为严重且非常之明显，正因为其违法的严重性和明显性而必须被撤销，即在法律上宣告其自始、当然、确定无效，而后者因瑕疵轻微或瑕疵并不明显，有权机关保留了是否以撤销为处理方式的决定权，若经审查认为应当撤销，则将之撤销，若因对公共利益或第三人利益的保护而认为撤销会带来巨大的成本，则适用变更、废止等手段处理该有瑕疵行政行为。无效行政行为因其被撤销的绝对性，而使公民可能对其行使抵抗权，而可撤销行政行为因其撤销与否有待有权机关决定，故相对人只拥有事后救济权。

在立法上区分二者的关键在于明确无效行政行为的判断标准，该问题将在本文“承认公民相对的抵抗权”部分进行阐述。

2.“无效”行政行为与“不成立”行政行为之区别主要体现在行政行为是否成熟，是否满足成立要件，一般认为行政行为的成立要件为：主体方面，“行政行为必须是由行政主体做出或可以归属于行政主体的行为”；内容方面，“行政行为应是行政主体行使行政职权，履行行政职责的行为，包括与行使行政职权，履行行政职责相关的行为”；法律效果方面，“行政行为是产生法律效果的行为”，“只要行政行为使相对人受到了影响，就表明该行政行为产生了法律效果”。无效行政行为首先必须能够成为行政行为，即具有行政行为的外壳，在成为行政行为的基础上再进行合法性的判断；而不成立行政行为因缺乏行政行为成立要件，属于未成熟的行政行为，对行政行为是否成立的审查，属于特殊的合法性审查，其审查的是特定情况下的违法状态(行政行为尚未成熟)。有学者认为“无效”与“不成立”二者在本质上是相同的：一个行政行为在其产生之时就不成立，那么当然就自始、当然、确定的不发生法律效力了。该观点笔者不能认同，不成立行政行为仅指行政行为未成熟，缺乏某些成立要件，该瑕疵是否重大且明显还需依具体情况而定，若并非明显且重大之瑕疵，有权机关应该以补正等手段处理该行政行为，而非一概宣布无效予以撤销，否则将浪费行政成本和司法成本，有损行政机关的权威，也不利于对法之安定性的维护。

(二)承认公民相对的抵抗权

中国是一个行政权极度强大的国家，正因为如此，才更应该承认公民抵抗之权利，但考虑到公民权的弱小，不宜承认其完整的抵抗权，否则会造成相对人过大的人身危险，不利于对相对人的保护，同时也会影响行政目的的实现。因此，笔者建议承认公民相对的抵抗权。

1. 在立法手段上，承认相对的抵抗权应具体表现为：通过具体条款，明确承认相对人对法条所列举的具体违法行政行为的抵抗的权利，并明确指出该特定行为即为无效行政行为。此种立法在我国成文法中已又体现，比如《行政处罚法》第56条的规定。

此种立法方式的优势体现为在事前就明确了对无效行政行为的具体界定，减少了相对人对行政行为效力判断之不准确性带来的危险；降低了事后救济上的困难(降低了有权机关在事后不予确认无效的可能)；并且也明确的告知了相对人，对此种行为，具体法律已经明确的承认了其抵抗的权利；同时也是告知行政机关，此处列举之行为，你们决不可为，为者必将面对相对人之抵抗和司法权之追究。

2.在立法的条文上应具体体现为对以下几类违法行政行为的细化和列举：(1)主体资格方面明显且重大违法，(2)内容方面明显且重大违法，(3)程序和形式方面明显且重大违法。

在学理上，行政行为无效的具体原因，主要有以下几种：“(1)主体资格方面明显、重大违法。行政主体在所做具体行政行为上未署名，未加盖印章的，做出具体行政行为的工作人员未向相对人表明身份或者具有精神上的障碍的，都应属于重大而明显的违法。”“(2)权限方面明显、重大违法。超越事务管辖权和地域管辖权，超越法定的级别管辖权和时间管辖权，超越授权和所委托权限的，都应属于重大且明显的瑕疵。”“(3)内容方面明显、重大违法。”“内容上的不可能包括：人的不可能、物的不可能和权利义务的不可能。人的不可能，是指相对人对行政行为所设定的法律效果不具有法律上的能力。”“物的不可能，是指具体行政行为的标的物属于法律上禁止作为标的物的物。”“权利义务的不可能，是指依据事实和法律，权利义务的发生是不可能的。”“(4)程序和形式方面明显、重大违法。”主要是指行政行为明显且严重的违背法定的强制性程序和形式。

由于承认了公民相对的抵抗权，那么，必须选取最利于相对人准确识别的无效行政行为设定抵抗权，而依以上对行政行为无效的几种原因的分析，可以看出，第一种无效原因具有明显的外型特征，易于识别，可设定法定抵抗权；对第二种无效原因的判断，则需要比较深刻的了解行政机关的运作方式，明白每个机关的具体权限，作为普通公民，对此行为的准确识别比较困难，不宜于设定法定抵抗权；第三种无效原因，突出了人、物、权利义务上的不可能，相对人对该行政行为的服从存在现实中的不可能，故相对人只有抵抗，即必须设定法定抵抗权。第四种无效原因是对外部合法性的审查，可操作性强，应设定法定的抵抗权。因此，笔者认为对抵抗权的具体列举主要应该包括以下三类：(1)主体资格方面明显且重大违法，(2)内容方面明显且重大违法，(3)程序和形式方面明显且重大违法。

(三) 完善事后救济之手段

前面只承认了相对人“相对”的抵抗权，即，“相对”的当时救济权，因此对于事后的救济手段必须加以完善，否则将有失社会正义，既不利于保护对法定无效行政行为行使了抵抗权的相对人，也不利于保护实质无效行政行为所侵害的相对人。如何完善，具体而言有如下几点：

1.对无效行政行为的事后救济，不以法定无效行政行为为限，即某一行政行为不论其是否为法定的(法律明确列举的)，有权机关(包括司法机关和行政裁判机关)都可依“明显且重大违法”之标准判定其是否无效，对于非法定的实质无效行政行为，相对人虽无法定抵抗权，但同样应该得到事后有权机关的救济。

2.区分对无效行政行为和可撤销行政行为的救济程序之规定，赋予相对人对无效行政行为无期限的追诉权。无效行政行为因其重大违法，自始、当然、确定的无效，法律不可能因其追诉时效已过而承认其效力，这是对正义底线的践踏，长远而言更为不利。

但对无效行政行为的救济不进行时效的限制，相对人在任何时间都可以通过法定救济手段获得救济，这就使相对人可能怠于寻求救济，造成无效行政行为在短期内不会被宣告无效，为将来其他法律关系的建立埋下了隐患使法律关系不稳定。为了尽量避免此种情况的发生，笔者认为可以给相对人设定在一定时间内引起结束无效行政行为之程序的义务：相对人知悉或应当知悉行政行为法定无效后，应在一定时间内提起行政复议或诉讼，否则在该行政行为因其他原因被宣布无效后，相对人对无过错第三人因该行政行为无效而造成的损失要承担一定的赔偿责任。这种赔偿责任具体表现在宣告行政行为无效后的“恢复原状”上，即，在恢复原状过程中，行政机关承担主要赔偿责任，相对人因其怠于寻求救济而承担次要赔偿责任。

3.对法定之抵抗权的行使，应该给予特别的司法保护，行政机关若无视该法定抵抗权，相对人可以以其抵抗权受到侵犯提起诉讼，行政机关应受到司法权更为严厉的追究，甚至可以考虑引进对行政机关负责人刑事责任的追究，比如《澳门特别行政区行政诉讼法典》第187条第二款规定的“违令罪”：“下列事实构成违令罪：a)负责执行有关裁判之机关之据位人有意不按法院所定之规定遵行裁判，而未有按情况提出缺乏款项或不符合预算中指定款项，又或不执行之正当原因；”当然，将刑事责任引入行政法在现在的中国大陆不太现实，但不失为一个有力的措施，应该成为以后的尝试之一。