非形象商标是指以音响、气味等通过听觉、嗅觉才能感知的商标。我国《商标法》目前不保护非形象商标。

非形象商标是没有具体形象，不能借助形象来辨认的商标。例如，以某种诱人的气味或以某种具有代表性的音响申请注册的商标，“灯光色彩”、“电子数据传输标记”也可注册作为商标。非形象商标具有新颖、别致的优点，容易引起人们的注意，但是它也具有容易仿制的缺点，且不便于监测和审查其真伪，故而多数国家对该类商标不予法律注册和保护。伴随着科学技术水平的提高，对该类商标监测评价技术的过关，对该类商标的依法注册和保护将会受到普遍的重视。

人们无法通过视觉感受到非形象商标的存在，而是要通过听觉、味觉去感知它的商标，所以又可以分为听觉商标和味觉商标。

一、非形象商标对我国现行商标制度的冲击

目前非形象商标已经具备纳入商标法调整的条件，许多国家和地区都通过修订商标法将其作为可注册商标，而且还将可注册商标的要素界定为“一切可识别的标志”，这不仅符合了商标的本质特性，也体现了法律的稳定性要求。然而，我国现行商标法第8条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。这就是说，在我国可注册的商标要素只是限定在以上六种可视性标志之内，这种狭义的商标概念，把可视性作为商标获得注册的条件之一，排除了非形象商标的注册可能，与国际商标发展趋势是相违背的。

随着经济的发展，非形象商标的价值日益突显，关于使用非形象商标的各种争议和纠纷也与日俱增。在现行的法律制度之下，我国对于商标保护采取的是注册保护主义，而对于未注册商标予以保护的，仅限于驰名商标之列。但未注册商标被认定为驰名商标并非易事，实践中被认定为驰名未注册商标的大多属于国际驰名而只是尚未在中国注册的商标，而且其受保护的范围大多集中在对于恶意抢注的禁止。但因为我国商标法对非形象商标注册的排斥，法律调整的缺位，非形象商标要在我国获得商标法的这种特殊保护几乎是不可能的。

当然，对于声音商标或者我们还可以寻求著作权法的保护。在我国司法实践中已经出现了有关声音标识的权属纠纷案件。例如1999年太阳神诉可口可乐广告歌曲一案。当年可口可乐公司为其“雪碧”饮料做广告，使用了名为《日出》的广告歌。太阳神公司认为其旋律和歌词与其在广东版权局登记的公司企业歌曲《当太阳升起的时候》基本相同，因而以可口可乐公司侵犯其著作权将其告上了北京市高级人民法院。经法院审理认定，可口可乐的广告歌曲确实与太阳神的企业歌曲在旋律及歌词上都很相似，存在侵权行为，因此判定可口可乐停止使用侵犯太阳神著作权的歌曲、在《法制日报》上公开道歉、支付赔偿金44.5万元，鉴定费2.5万元。目前在我国，广告歌曲还不能以注册商标的形式进行相关的登记和保护，对于具有识别性的企业广告歌曲或歌曲的片段只能用著作权规范进行法律调整。但是这种保护模式的局限性十分明显，著作权法保护音乐作品受到50年保护期限的限制，不能扩展，无法永久保护这些广告歌曲或旋律，而且非音乐的普通声音也不在著作权法的保护之列。总之，著作权法和商标法属于两种不同的调整手段，单纯用著作权法进行版权保护，保护不了其所具有的识别性功能，只有用商标法保护才能全面维护其真正价值。

可以看出，我国目前并没有法律可以有效保护非形象商标，如果坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的基本准则，将难以促进经济的新发展，法律缺失的后果，必将造成投机者的肆无忌惮，市场秩序的严重破坏。

二、构建我国非形象商标保护机制的法律建议

1.我国商标法修订的最新情况

我国现行的商标法是1982年通过的，曾于1993年和2001年先后进行两次修改。为适应我国社会经济发展新的需要，2003年上半年，工商总局第三次启动商标法修改工作。经济发展促使商标形式不断创新，从文字、图形商标，到立体、颜色商标，甚至出现了声音、气味等非形象商标。我国商标法也通过历次修订积极适应这一变化，对各种新生法律问题予以规制。如在2001年第二次修订商标法时，就增添了立体商标这一新内容，使得我国商标保护制度更加完善。而非形象商标目前在我国还得不到法律的认可，德国一家公司就曾向我国申请注册声音商标，但由于缺乏法律依据被驳回。在这次修法过程中，声音、气味等非形象商标是否有实际的注册需求，引起各方关注。在2010中国商标年会上，国务院法制办等部门还专门请来外国专家介绍所在国有关声音、气味商标的法律规定及实际注册情况以供参考。

2011年9月2日，国务院法制办公室在其官方网站公布了《中华人民共和国商标法(修订草案征求意见稿)》(下称“商标法意见稿”)全文，征求社会各界意见，以便进一步研究、修改后报请国务院常务会议审议。商标法意见稿第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色和声音，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”可见，我国已尝试将声音商标纳入法律保护范围，可注册商标的范围和种类将进一步扩大。但对于气味商标，意见稿却没有提及。而且由于非形象商标的很多特性都与传统的可视性商标有很大的不同，如果只是通过一个条款，简单地将其纳入商标法的调整范围，必然导致商标法规范的内在冲突。

2.商标法修改的具体建议

对于我国第三次商标法修改，针对非形象商标部分，可以从以下几方面来考虑：

首先，明确非形象要素为商标的法定构成要素。在商标法意见稿中，我国商标的构成要素首次突破了可视性要求，允许声音商标进行注册，不能不说是一种进步。但遗憾的是，这次的修改仍然排斥了气味商标，这不符合商标的本质，即任何能够起到区别商品或服务来源的标记都有可能成为商标；也不符合国际发展趋势，《商标法的新加坡条约》在2006年就已将范围涵盖到以气味、声音为要素的非形象商标。因此笔者建议将商标法意见稿第8条修改为“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括但不限于文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音、气味等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”这样一种开放性要素的规定，既体现了商标的本质特征，又适应了国际趋势的发展，同时也符合了法律稳定性的要求。

其次，明确非形象商标注册的实质性要件，对非形象商标的显著性作出特别规定。可以规定：对于特征鲜明的独特声音或气味，可以注册商标；对于普通的声音或气味，如果能够证明其具有了第二含义，也可以允许其注册。对于通用性的声音商标和气味商标，不得注册。此外由于非形象商标也同立体商标一样也有功能性的考量，因此建议参照立体商标作出特别规定：以声音或气味标志申请注册商标的，为达到该商品使用或目的所需，或为达到某种技术效果所需的声音或气味不得注册。

再次，明确提交非形象商标注册申请的特殊模式。可以参照立体商标和颜色商标，对非形象商标申请注册的程序要件作出特别规定。由于非形象商标不同于普通商标，提交注册申请应有所区别，可以增加如下规定：以声音申请注册商标的，应于申请书中声明。对于音乐声音商标，应以乐谱表示，并为相关的说明；对于非音乐声音商标，应提交描述性文字。同时都要附带提交存载有该声音的光盘等媒介。以气味申请注册商标的，应于申请书中声明，并以化学方式来表示或以文字进行描述，同时附带提交存载该气味的气源。

最后，确立非形象商标侵权的判断标准和责任承担制度。由于非形象商标固有的特性容易引发新的商标侵权类型，如不同要素的商标交叉仿冒等行为，因此有必要重新界定相同或相似商标的定义，对混淆的认定作出一定的拓宽解释，不能只拘泥于商标要素本身，而应该对是否发生实际的混淆进行事实判断。此外，对于侵权责任的承担，也应有相应的调整。现有的赔偿方式无法对侵权者起到足够的威慑，可以适当考虑扩大可纳入赔偿范围的损失项目、进一步提高侵权的民事赔偿限额等。