设立中公司指公司发起人（或称设立人）订立设立公司的合同或协议，根据《公司法》及相关公司法规的规定着手进行公司成立的各种准备工作过程中形成的特殊组织。它是以有效的公司设立合同为基础，将公司发起人联系起来，并建立其相应的权利义务关系而形成的未来公司之雏形。

公司作为一种内有治理机构（Governance Structure），外以独立法律身份与各种主体发生法律关系的团体机构，其设立过程就如组建一个和谐运行的肌体，是一个渐次发展的过程。按照大陆法系学者的观点，公司的实体于成立前已在其内部和外界均发生各种法律关系，这就是设立中公司。

在现代公司法对公司的设立采严格准则主义的大背景之下，各国的《公司法》几乎都对于公司的成立条件做出了详尽而严格的规定，我国也不例外，尤其是募集设立的股份有限公司，其设立过程包括了从订立章程、确定股东、缴纳出资、设置机关直至设立登记的许多步骤，一般会持续数月，在此过程中，该设立中的公司会为其成立而为各种设立行为，如签订发起人协议、制定公司章程、缴款认股、召开创立大会、租赁厂房、雇佣职员等。我国的《公司法》仅对于运营中公司的各种活动做出规范，对设立中的公司规定匮乏，内容也比较简略，因此使得设立中公司的法律地位颇为尴尬，可以说属于立法上的疏漏。按照现行的公司立法，由此发生的法律行为效力不明确，承担法律责任的主体如何确定也不够清晰，这些问题均亟待立法做出明确规定，以充分保护合同相对人的利益，维护社会经济秩序的稳定，为建立和谐发展的社会提供良好的法律土壤。

由于以前总是存在着一种重视立法原则而轻视立法技术的错误观点，导致学界对设立中公司的研究较为薄弱。随着日前公司法修改的进程加快，理论界不断完善公司法的各方面理论，也加强了对于设立中公司的探讨。2003年11月，最高人民法院公布了《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》（下文简称《（征求意见稿）》），对于设立中公司法律纠纷的审理做出了相应的规定，不能不谓有积极的现实意义：一方面为司法机关审理相关案件提供了法律上可供参考的依据，另一方面由于其是征求意见稿，还需要完善和细化，也为学者们提供了各抒己见的机会。

设立中公司是伴随着现代公司设立程序日益复杂、设立行为更具有独立性而出现的一个新概念。大陆法系学者通常认为设立中的公司是自开始制定章程时起，至公司设立登记完成之前的公司雏形。这种定位和大陆法系重视理论研究密切相关，所以大陆法系的学者通常会将着眼点放在设立中公司的法律地位上，相比较之下，英美法系通常更加注重法律实践问题的解决，关注公司设立之前的交易行为。其实不管是从主体资格来探讨，还是从交易行为来研究，都只是切入点的不同而已，我们从后文的分析中可以发现，设立中公司的交易行为的责任之所以在各种场合会有不同的承担机制，正是由于设立中的公司作为一种特殊的法律主体，权利能力和责任能力并不完备所引起的。

我国公司法虽无明文规定，但是有关行政法规及规章的规定是承认设立中公司的。设立中公司的存在是客观事实在法学界也已获普遍承认，但是如何对其进行界定，学者们观点不一。从其外观上分析，可以总结出如下特点：

1、设立中公司的存在目的具有单一性：使得公司成立并取得法人资格。公司设立的实质就是使一个尚不存在或正在形成中的公司逐渐具备条件并取得民事（或商事）主体资格。“在这个意义上，公司成立是公司设立活动结束的标志”，也是其目的所在。设立中公司的各项活动，从订立公司章程到出资或者认缴股份，从设置公司组织机构到申请开业登记，都是围绕着获得独立的市场法人资格之目的而开展的。

2、公司设立的主体是发起人以及其它相关人员。发起人（Promoter）是公司设立行为主要的具体实施者，是设立中公司的执行机关，对公司设立的法律后果承担法律责任。另外，公司的董事、监事根据公司法的规定也负责实施一定的设立行为，承担相应的法律责任。

3、存续的时间问题。各国立法和判例一般认为设立中公司成立于公司章程的订立，终止于公司登记的成立或不成立。按照美国特拉华州普通公司法（《Delaware General Corporation Law》）第106条“公司存在的开始”规定：“依照第103条之规定进行签署及确认的一份公司章程在州务卿办事处注册申报后，签署该公司章程的一个或多个发起人的继任者和受让人从注册申报之日期起，组成一个以公司章程指定名称存在的公司法人”。在美国的《商业公司法（修订版示范文本）》（《Revised Model Business Corporation Act》）中也有相似的规定。可见美国公司立法是以将申报注册材料交至州务卿处视为公司存在的标志。

我国则一般是以公司名称的预先核准登记作为公司设立的起点，这既是和美国的州务卿处登记制度的异曲同工之妙。作为公司存续起点的制度应该具备的基本素质是，将公司的发起设立行为进行公示，让交易第三方得知，以维护交易的安全。

4、其法律性质为特殊的非法人组织。设立中公司已经具备公司的基本形态（即人员、资金以及组织机构），是公司获得法律人格的预备状态，但是从法律角度来讲，未获登记和法人营业执照，不完全具备企业法人的成立要件。

对于设立中公司法律性质的界定，关系到对责任承担模式的不同构建，是其前提问题，只有做出明确的界定，才能顺利地推进后续的研究。

关于设立中公司的法律性质，即其能否在法律上作为一个独立的民事主体并享有特定的权利并且承担特定的义务，公司法理论至今没有一个统一而明确的认识。学者在理论认识上各不相同，主要有以下四种观点：

1、合伙说。此说认为，公司设立发起人在公司成立前为合伙人，发起人所形成的团体为合伙，“若公司未经核准登记，即不能认为其有独立人格”，而由发起人对该团体的债务负无限连带责任。

2、无权利能力之社团说。此说为传统大陆法理论，也是我国台湾学者的代表观点，并为大陆大多数学者所接受。此说以同一体说为基础.公司作为营利的社团法人，享有独立人格，而设立中公司为将成立之公司的前身和基础，则其应具有社团属性，但尚未取得法人资格，不具有权利能力，所以属于无权利能力的社团。

3、非法人团体说。这是英美法国家一些学者的观点，认为设立中公司是一种非法人团体，是为了某种合法目的而联合为一体的，非按法人的立法规则设立的人之集合体，可以享有一定的权利和承担义务，其财产受法律保护。我国学者江平、孔祥俊等亦持以上观点。

4、具有自身特性的非法人团体说。此说认为，设立中公司是一种具有自身特性的非法人团体。在设立公司的活动中具有相对独立性，具有有限的法律人格。该学说以民事能力理论为基础，认为设立中公司作为公司的雏形，在接受了股东出资之后已经有相应的财产承担责任；建立了相应的组织机构之后，已经具有了行为能力和意思能力，能够以团体的意思去从事一定行为。但从法律形式上看，由于其未履行登记，未获法律人格。

设立中公司是非法人组织。我国《公司登记管理条例》第三条第一款规定“公司经登记机关依法核准登记，领取，方取得企业法人资格。”故在登记完成之前，它尚未取得独立的法人资格，仅仅是非法人组织。

至于设立中公司的民事权利问题，需要明确法律是否赋予团体以民事权利能力，并不仅仅是基于一般的法理精神和原则，而是要充分考虑其是否具有民事行为能力和民事责任能力。设立中公司的团体性特征使得其具备了一定程度的意思能力，从而奠定了其行为能力的主观基础；从客观方面来看，设立中的公司因发起人的出资或认缴股份而形成了一定的财产基础，故设立中的公司兼具一定的意思能力和责任能力，法律赋予其权利能力在逻辑上是成立的。这也是前述第一种和第二种学说不符合学理之处。

第三种和第四种学说都承认设立中公司的某种法律地位，两者区别在于是否认为设立中公司的构成要件有不同于一般非法人组织构成要件的特殊性。统观之，具有自身特性的非法人团体说更能把握设立中公司的性质，而且符合公司法立法发展的潮流。

从各国判例学说的发展趋势不难发现，各国从交易的稳定性和法律的经济性出发，已越来越倾向于承认设立中的公司具有与设立行为相关的有限的权利能力。对于“与设立行为有关”，可界定为仅仅以完成设立行为并最终获得法律人格为必要，而超出此范围的行为，则不属于与设立有关的行为.为维护交易安全，各国立法对设立中公司的意思能力、行为能力和责任能力均有严格的限制。

我国《公司法》虽然未对设立中公司的具体行为能力做出较为详细的规定，但根据我国现行法规定，设立中公司为进行筹备活动可以到银行开立账户、刻制公章、刊登广告、签订合同.与此相对应，在这过程当中发生合同上纠纷或者侵权纠纷时，可将设立中公司的诉讼地位与我国民事诉讼法第一百零八条的 “其他组织”对应起来，使得该理论与法律实践能够较好的衔接。如果把设立中公司视为无权利能力之团体，则设立中公司的行为完全被肢解成发起人的个人行为，这不仅是对设立中公司行为的错误认知，而且将导致对该问题的分析陷入支离破碎的境地，并且在司法实践上也极易造成混乱和麻烦。

公司的设立，是取得公司资格而完成法律要件的一切行为.对设立中公司的研究之所以往往会落脚到“行为”这个关键词上，因为这正是设立中公司这一法律制度的核心，主体权利能力之争是“行为”效力的前提，责任的归属是“行为”的后续问题。而这种研究方式的起点就是对于设立中公司具有一定的民事权利能力的认同。

同公司成立后的正常运营状态相比，公司的设立过程是公司的非常状态，发起人在公司设立中的发起行为和交易行为是在与债权人、认股人之间展开的，行为的后果则会涉及成立后的公司、债权人及发起人之间的风险和利益分配。对于这些行为的分类标准直接反映了分析的思路，并且也将直接影响所获得结论的体系性和完整性。

按照设立中公司行为的目的和法律主体的不同，将设立中公司行为分为发起行为和设立中公司的交易行为。发起人为促使公司成立，必然要进行必要的创设活动，这些活动称为发起行为，而发起人以公司的名义与他人进行交易的行为则称为设立中的交易行为。这样区分的好处在于：一、按其性质判断，可以摆脱以往学者常常笼统的以“合同订立的时间”以及“合同订立人的名义”等泛化的区分标准，使得对于设立中公司行为的把握更加准确，有助于层层深入推进对于设立中公司的研究。二、按照这种划分创立的责任承担模型比较全面，基本可以涵盖公司设立时各种行为的归属问题（需要说明的是，对于公司设立瑕疵所导致的法律责任并不属于本文中设立中公司行为的后果，因此在建立模型时基本不考虑公司设立无效引发的发起人赔偿责任）。三、易于从行为外观上判断，以便将行为的责任承担顺利归入其所属的模型之中，达到建立模型所带来的效率优化。

（一）发起行为

发起行为是指发起人按照法律规定的条件和程序而采取的完成组建公司的行为，其核心在于这些行为是以设立公司为目的的。有学者称之为前公司行为，认为它是公司运营行为的准备行为，对成立后的正常营运行为有举足轻重的意义.

有学者将设立公司的固有行为称之为发起行为，也即发起人的设立权限，纵观各国公司立法，大概包括（但不限于）：订立发起人协议、订立公司章程、选举董事会和监事会、申请设立登记、募集股份、出资、认股、缴纳认股款、召开公司创立会议和申请成立登记.就其性质而论，申请设立登记、申请发行股票、申请成立登记等因涉及行政主体而属于行政行为，其余部分为民事法律行为。发起行为的特征在于：限于发起人与设立登记机关之间，发起人与认股人之间以设立公司为目的而发生的法律关系，一般不包括与第三人之间的交易行为。

（二）设立中公司的交易行为

在商法中，交易是指商主体以营利为目的的商事行为，是一种动态的流转活动，大多表现为订立商事契约，履行相关商法上义务的过程。设立中公司的交易行为与发起行为最大的不同在于：发起行为完全是按照法律规定履行公司设立的程序，而交易行为则都是与其它商事主体进行的，并且是以“谋取超出资本的利益”为目的.

1、概述

从某种意义上讲，各国公司设立中交易行为制度主要着眼于经济和社会效果，而把法律因素放在次要地位，因为按照传统民法法律行为规则，民事法律行为主体是不能以一个尚未获得完备资格的法律主体的名义订立合同，而由此导致的是自始的绝对的无效合同，也不存在通过对合同的更新或承担而使之有效的途径。所以如果单纯从学理上讲，公司成立前的交易行为既不能放在无权代理的制度下，也不能作为利益第三人的合同考虑，几乎处在一种“法律真空”的状态。

而公司法理论之所以对公司成立前的交易行为提出与合同法不同的观点，有条件的承认公司成立前非必要交易行为的存在，原因在于考虑到发起人与公司的特殊关系，以及公司成立前交易行为的特点，目的在于使公司通过对发起人在公司成立前交易的接收，达到节省交易成本的目的，并且也符合发起人交易时的初衷。因此单纯从合同法角度寻求对公司成立前交易的解决途径是行不通的，应该跳出民法的严格规则，从商事法的视角来寻求解决。

2、分类

设立中公司的交易行为是指在公司具有独立的法人资格之前，发起人以其公司的名义与其他经济主体所为的合同行为，依其行为的目的和特征，大体上可以分为两类：其一是属于设立行为范畴的设立附属行为和开业准备行为，即公司设立中的必要交易行为；其二是与未来公司业务有关的公司成立前的交易行为，即公司发起行为以外的非必要交易行为。前者因其为公司设立所必要，因而存在归属于成立后的公司的基础，而后者并非公司设立所必要，原则上并不当然具有约束公司的效力。两种行为的性质不同，法律后果也不同。

（1）必要交易行为

①设立附属行为

公司设立的附属行为是指因公司发起行为附带产生，且亦属于设立公司所必要的行为。主要包括公司设立中为完成设立过程中的法律事务，聘用律师事务所出具法律意见书、聘用会计师事务所出具验资报告；公司设立时为发行股票而与证券公司订立的包销代销协议、与股款代收银行签订代收协议、制作募股广告等法律行为.与设立固有行为（即发起行为）相比较而言，设立附属行为超出了前者的主体范围，表现为与发起人、认股人之外的第三方的民商事合同行为，并且在公司成立前，合同已履行完毕，因此，对成立后公司而言，该设立行为大多以公司设立费用的形式存在。

②开业准备行为

外国的公司立法一般规定公司设立必要行为以完成公司的设立为直接目的，但是我国公司法在此基础上还特别规定了公司设立除了要有法定的注册资本以外，还必须有“必要的经营场所和条件”，目的是使公司成立后处于能够营业的状态，因此为使公司具备公司法所规定的成立要件公司在设立过程中与第三方订立合同获取必要的生产经营条件。所以从这个角度看来，设立中公司的行为如果仅仅像国外立法那样限于以公司设立为直接目的显然是不够的，为创造公司法所规定的公司设立必要条件而进行的法律上和经济上所必要的交易行为也应包括在内，学者称之为开业准备行为。在我国，一般包括：（1）为设立公司需要的经营场所而签订建设工程承包合同建造房屋（2）签订租赁合同而租赁房屋（3）为征用土地以取得土地使用权（4）接受股东投资及注册资本的投入和验资而开立账户、委托验资（5）与工作人员订立雇佣合同等等，以上行为又称公司设立中的开业准备行为，也是设立中公司交易行为的主要部分。

（2）非必要交易行为

除必要交易行为以外，发起人还可能为公司设立行为以外的交易行为，通常是指发起人为保有商业机会而以设立中公司的名义与第三人进行商业买卖的行为。与必要交易行为不同的是，非必要交易行为通常不是或不仅是以公司的成立为目的而进行的。这种行为的法律效力又该如何界定？

我国的公司法没有明确的相关规定，《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条第二款规定：“自本条例实施之日起设立公司，未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动。”由此可见目前我国法律是不允许或者说不赞成一个未取得独立法律地位的主体从事仅当其获得相应资质后才能作为的行为。

但是，由于我国公司的设立采取准则主义和行政审批主义相结合，公司从发起人签订发起协议到其取得《企业法人营业执照》正式获得从事营业行为的资格，往往需要经过一段时间，在这期间，公司尤其是有限责任公司和发起设立的股份有限公司往往已经实际上具备了其成立所需要的发起人、章程、资本三大要件，已经是公司的雏形。如果此时出现适宜的交易机会，在商业行情瞬息万变的经济社会，一个合适的营利机会不应为一个理性的商事主体所错过。并且如果交易相对人基于对该设立中公司的实力和发展前景的考虑，愿意与其为交易行为，该交易就是符合商事法的营利原则以及交易迅捷原则的。如果法律规定一律不允许设立中公司从事交易行为，所签订的合同无效，会使得设立中的公司丧失许多相关交易机会，进而经济利益受到损害。

商事交易之目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，各国立法都将交易简便、迅捷作为商事立法的一个重要原则。而且，商法还以鼓励交易为基本原则之一，目的在于通过最大化的优化和利用资源，最大可能的促成社会经济的交往，对于有失误或者瑕疵的交易，最大可能的为当事人提供补救的机会，对于发起人为了保有交易机会而为的为了设立公司以外的交易行为，立法不应该持禁止的态度，这样才能给设立中的公司提供更有利的发展环境，促进经济的发展，这是世界各个商事立法比较成熟的国家的普遍做法。