外观设计专利是指：对产品的形状、图案、色彩或者其结合所做出的富有美感并适于工业上应用的新设计。外观设计是指工业品的外观设计，也就是工业品的式样。它与发明或实用新型完全不同，即外观设计不是技术方案。我国《专利法实施细则》第二条中规定：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。

• 可见，外观设计专利应当符合以下要求：
  • (1)是指形状、图案、色彩或者其结合的设计；
  • (2)必须是对产品的外表所作的设计；
  • (3)必须富有美感；
  • (4)必须是适于工业上的应用。

“以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”。这一规定表明，外观设计专利权的保护范围，以体现该产品外观设计的图片或者照片为基本依据。需要说明的是，外观设计专利权所保护的“表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品”的范围，应当是同类产品的范围；不是同类产品，即使外观设计相同，也不能认为是侵犯了专利权。

外观设计专利权和商标权同属于工业产权，是知识产权这个大家庭中相貌最相似，关系最密切的两个姐妹，两者分别受到《专利法》和《商标法》的保护，但是，外观设计与商标在法律上有着重大的区别，主要表现在：

第一，两者概念不同。外观设计专利是指关于产品的形状、图案、色彩或其组合所提出的富有美感并适用于工业上应用的新设计，它以产品为依托，以美感为核心，可以大量的复制。外观设计应当具有创造性，新颖性和实用性，其中创造性仅是不抄袭或模仿他人的外观设计，实用性是指美感。商标则是指由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合组成的。在生产经营者用以区别商品或服务不同来源的标志，商标应当具有显著性，该显著性指的是具有标志作用，不一定必须有美感，但必须在同一种或类似的商品或服务中没有在先的注册商标。简而言之，外观设计是一种产品装饰，而商标是一种区别性的标志。

第二，两者的功能和作用不同。商标主要是通过其显著性和识别性来区别相同或类似商品或服务的不同来源，以实现企业之间的公平竞争和优胜劣汰。因此，商标的识别性极为鲜明。外观设计虽然具有一定的标识性，但是其在实用特性方面也有所延伸，因此可以说外观设计既增加了商品的美感，又与商品功能有所结合，提高了使用商品的便利，外观设计通过其强烈的新颖性，可以鼓励企业不断的创新。

第三，两者受法律的保护不同。在保护范围上，外观设计专利的保护范围是比较窄的。如，《专利法》第56条第二款规定，外观设计专利权的保护范围是以表示在图片或者照片中的该外观设计产品为准。而不像发明专利或实用新型专利采用文字说明的方式。商标的保护范围则比较宽，其保护范围不仅包括在核准的商品或服务上，而且还包括在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为。在保护期限上，《专利法》第42条规定，外观设计专利权的期限为10 年，自申请日起计算。《商标法》第37条和第38条规定，注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算，并且注册商标有效期满，如需要继续使用的，每次续展注册的有效期为10年。这样看来，外观设计专利权的保护期限只有10年，而商标权的保护期限则是无期限的。

第四，两者受法律保护条件不同。根据我国专利法的规定，外观设计不须经过实质审查，但须向国家专利管理机关提出申请，并经初步审查没有发现驳回理由的，才由专利局授予外观设计专利。商标则须向国家商标管理机关提出商标注册申请，并获得国家商标管理机关批准注册，该商标所有人才享有专用权。相比较而言，商标权的获得要比外观设计专利权的获得在程序上更为复杂。

在确定了外观设计专利权的保护范围之后，我们需要判定被控侵权人有无侵权行为，被控侵权人实施了侵权行为是外观设计专利侵权的前提条件。

专利法第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”专利法第五十七条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯专利权。”由此看出，侵犯外观设计专利权的行为应当具备以下要件：

(一)未经权利人许可

未经权利人许可即没有取得专利权人的授权。专利权的本质是实施专利的独占权。按照专利法第十条和第十二条之规定，相对人可以通过与专利权人订立专利转让合同和专利实施许可合同的方式取得专利权人的授权而实施其专利;第三人可以通过与前述专利实施许可合同中的被许可人签订分实施许可合同的方式而获得专利的实施权，当然，这种分实施许可合同必须得到专利权人的同意。除此之外的实施外观设计专利的行为都属于侵权行为。需要注重的是，专利法中没有对外观设计专利权效力的限制性规定，专利法第十四条规定的推广应用制度和专利法第六章规定的强制许可制度都不涉及外观设计专利权。

(二)实施专利

依照专利法第十一条第二款之规定，实施专利，即为生产经营目的而制造、销售、进口外观设计专利产品的行为。实施专利的前提必须是为生产经营目的，即为工农业生产或者商业经营的目的，而不是个人消费的目的 .另外，行为的方式为制造、销售、进口外观设计专利产品的行为。需要注重的是，实施外观设计专利的行为中不包含使用行为和许诺销售行为。

(三)行为客体

外观设计专利侵权中制造、销售、进口行为的客体是外观设计专利产品。如前所述，外观设计专利产品必须满足两个条件：一是与权利人获得专利保护的产品是相同或者相类似的产品;二是与权利人获得专利保护的外观设计相同或相近似。第一个条件在本文第一部分中已经详述，第二个条件将在下一部分中予以论述，故这里不再赘述。

只要同时满足上述三个条件，就构成外观设计专利侵权行为。与一般侵权行为不同，行为人主观上有无过错不是构成外观设计专利侵权行为的构成要件。

被控侵权产品落入外观设计专利权的保护范围，是外观设计专利侵权的实质要件。因为，即使被控侵权人有未经权利人许可，为生产经营目的而制造、销售、进口与外观设计专利产品同类产品的行为，但假如被控侵权产品的外观设计没有落入权利人外观设计专利权的保护范围，仍不构成侵权。被控侵权产品外观设计与外观设计专利的比对，是外观设计专利侵权判定中的难点。在这一阶段，我们需要将被控侵权产品的外观设计与权利人获得专利的外观设计进行观察比较，确定被控侵权产品的外观设计是否与权利人获得专利的外观设计相同或者相近似，从而判定被控侵权产品是否侵权。

依照专利法第五十六条第二款的规定，人民法院在进行外观设计专利侵权判定时，应当将被控侵权产品或其照片与专利授权文件中的外观设计图片或照片进行比对。在比对中，应当注重以下问题：

(一)比对的主体

外观设计专利产品是比发明和实用新型专利产品更具有日常生活性的商品，对于其中某些相近似产品的细微差别，普通消费者往往会忽略掉，而专业人员则很轻易分辨出来。在判定被控侵权产品与外观设计专利产品是否相同或者相近似时，假如从专业人员的角度出发，对权利人来说显然是不公平的。因此，进行外观设计专利侵权判定，应当以普通消费者的审美观察能力为标准，不应当以该外观设计专利所属领域的专业技术人员的审美观察能力为标准 .对于类别相同或者相近似的产品，假如普通消费者施以一般注重力不致混淆，则不构成侵权，假如普通消费者施以一般注重力仍不免混淆，则构成侵权。

上文中的普通消费者，是指购买、使用该外观设计专利产品的人。通常情况下，普通消费者与消费者权益保护法中“消费者”的涵义是一致的。但是，对于非通常消费品，如建筑材料、机器零部件、电动工具等，普通消费者不是其购买者，不具有对这类用品的一般知识和认知能力，故能够对其进行相同或相近似比对的主体应当为这类用品的特定消费群体，即销售、购买、安装和使用此类产品的人员。

以普通消费者为侵权判定的主体，并不是要求人民法院在审理外观设计专利侵权纠纷时去追求真正的消费者的意见，而是要求审判人员在判定时，将所处的位置放在普通消费者的水平线上，去熟悉、感知比对对象的异同。

(二)比对的方法

判定外观设计相同或相近似，一般采用以下几种方法：

1、肉眼观察。判定被控侵权产品是否与外观设计专利产品相同或相近似，应该根据普通消费者用肉眼进行观察时是否会产生混淆来判定，对视觉观察不到的部分，不能借助仪器或化学手段进行分析比较。观察时应以产品易见部位的异同作为判定的依据。

2、隔离观察，直接对比。在具体判定时，首先应当把外观设计专利产品与被控侵权产品分别摆放，观察时在时间和空间上均要有一定的间隔 .这种隔离观察的方法可以让审判人员对两种产品产生直观的感觉即第一印象。其次，再将两种产品摆放在一起，由审判人员对两种产品的外观设计进行直接对比分析，以描述二者的异同，将感性熟悉上升为理性熟悉，最终得出二者是否相同或相近似的结论。

3、整体观察，综合判定。判定被控侵权产品的外观设计与获得专利的外观设计是否相同或相近似，不能仅从外观设计的局部出发，或者把外观设计的各部分割裂开来，而应当从其整体出发，对其所有要素进行整体观察，在整体观察的基础上，对两种产品的外观设计的主要构成和创新点进行综合判定。被控侵权产品构成侵权须满足两个条件：一是被控侵权产品包含外观设计专利的独创性部分(即创新点)，二是被控侵权产品从整体上与外观设计专利产品相同或相近似。

(三)设计要部的确定

设计要部是外观设计专利中设计人独创的富于美感的主要部分，亦即设计人通过创造性劳动而完成的外观设计专利的创新点。在对被控侵权产品与专利产品的外观设计进行对比时，目前较为认同的做法是将要部作为比较的重点，看被控侵权产品是否抄袭、模拟了权利人的独创部分。要部相同或相近似是构成相同或相近似的外观设计的必要条件，要部不相同和不相近似的外观设计是不相同和不相近似的外观设计，不构成侵权。

在专利权的申请阶段，大多数申请人未明确指出其要部;在权利的授予阶段，审查人员也只注重外观设计的整体效果;在授权公告中，国务院专利行政部门更不会明确划分出哪些是专利的要部。然而，要部作为构成整体外观的组成部分，虽然较为分散，但通常可以在专利公告的视图中表现出来。

外观设计要部是产品中最能引起普通购买者和使用者观察和注重的主要视觉部位。实践中，对要部确认的做法不尽一致，有的采用的是由权利人直接陈述的方法，有的采用的是由权利人和被控侵权人陈述、质证后由法院确定的方法。不论采用何种方法，权利人的外观设计中包含有能引起消费者注重的设计创新内容是确定要部的基本原则。

(四)相同或相近似外观设计的判定

实践中，相同的外观设计不难认定，只要将被控侵权产品的外观设计与专利产品的外观设计进行比较，假如两者的外形、图案、色彩及其组合等全部要素相同，则为相同的外观设计。比较困难的是相近似的外观设计的认定。

外观设计相近似是指被控侵权产品与专利产品的外形、图案、色彩及其组合基本相同，其中一些微小的差别完全不足以引起普通消费者的注重，使普通消费者对两种产品产生混淆，误认为此即是彼。在判定相近似的外观设计时，普遍采用的是设计要部比较法。

关于设计要部在外观设计相近似判定中的作用问题，目前有两种观点。一种观点认为设计要部相同或相近似，不论产品的其他部分是否相同或相近似，均应当认定是相同或相近似的外观设计。另一种观点认为，只有在设计要部相同或相近似，且设计要部是产品外观的主要部分或者虽不是产品外观的主要部分但产品的整体外观相同或相近似时，才能认定为相近似的外观设计;假如设计要部在产品整体外观中所占的比例很小，不足以影响产品整体外观的辨认，不应当认定为相近似的外观设计。笔者赞同第二种观点。因为是否引起普通消费者混淆、误认，是由两种产品的整体外观决定的，而是否构成设计要部取决于该外观设计与公知在先设计的区别亦即外观设计的独创性，并不取决于该设计部分在整个产品外观中占据的分量。如家具一类的大件产品，假设一个衣柜的外观设计获得了专利保护，其设计要部是门上的拉手，而被控侵权的衣柜只有拉手与其相同或相近似，其余部分完全不同，普通消费者施以一般注重进行整体观察时不致对两种衣柜产生混淆，在这种情况下，假如我们认定两种家具的外观设计相近似，显然是不合常理的，也是不公平的。

(五)三要素的比对顺序

依照专利法实施细则第二条第三款的规定，外观设计包括外形外观设计、图案外观设计、形图结合外观设计、形色结合外观设计、图色结合外观设计和形图色结合外观设计。构成外观设计的要素有三种，即外观设计专利产品的外形、图案和色彩。在三要素中，外形、图案是基础，色彩是附着在外形、图案之上的，脱离外形和图案的色彩不能单独成为我国现行专利法中外观设计专利保护的设计方案。从这个意义上讲，色彩保护具有从属性。

有鉴于此，在进行两种产品的外观设计比对时，一般应按照外形、图案、色彩的顺序依次进行。在判定形图色结合的外观设计是否相同或相似时，应当先判定外形是否相同或相似，假如外形不相同或不相似，则可以认定外观设计不相同或不相近似，无须再进行图案和色彩的比对;假如外形相同或相似但该外形属于公知在先设计，应进一步判定图案是否相同或相似，图案不相同或不相似，则可以认定外观设计不相同或不相近似，无须再进行色彩的比对;假如图案相同或相似但该图案属于公知在先设计，再对色彩是否相同、相近似进行判定，色彩不相同也不相近似的不构成相同或相近似的外观设计，色彩相同或相近似的则构成相同或相近似的外观设计 .在三要素中，外形是最主要的，在侵权判定时应以对比外形为主。假如产品的外观外形是专利权人首创，而被控侵权产品使用了该外形并添加了图案，则无论被控侵权产品添加了何种图案，均应认定为侵权。

综上所述，外观设计专利侵权判定一般应当经过以下步骤：在确定外观设计专利权的保护范围的基础上，审查被控侵权人有无未经权利人许可，为生产经营目的而制造、销售、进口与外观设计专利产品同类产品的行为，若有，再将被控侵权产品的外观设计与权利人获得专利的外观设计进行对比，判定被控侵权产品的外观设计是否落入了权利人外观设计专利权的保护范围，假如被控侵权产品的外观设计与权利人专利产品的外观设计相同或者相近似，即被认为是落入了外观设计专利权的保护范围，构成外观设计专利侵权。具体地说，属于以下情况的，应认定被控侵权人侵犯了权利人的外观设计专利权：产品相同且外观设计相同;产品相同且外观设计相近似;产品系同类产品且外观设计相同;产品系同类产品且外观设计相近似。

总之，外观设计专利侵权判定是一项技术性、法律性很强的工作，判定过程中既要把握好各项原则，又要运用好各种方法，只有这样，才能使判定结论客观、公正、合理。